最高法院刑事判決 一○○年度台上字第二八八三號
上 訴 人 林振源
選任辯護人 宋永祥律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國九十八年十二月九日第二審更審判決（九十
八年度上更㈠字第二二九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察
署九十六年度偵字第二三八三八、二五四八七號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人林振源部分所為之科刑判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處林振源共同犯非法持有手槍罪刑【累犯，處有期徒刑六年，併科罰金新台幣（下同）八萬元，罰金如易服勞役，以二千元折算一日，並為相關從刑沒收之宣告】，已詳敘其認定所憑之證據及認定之理由；自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：（一）原審未曾進行準備程序即進行審判程序，有判決不適用法則之違誤。（二）原判決採信證人魏嘉宏、許博舜、鐘智群等之警詢陳述及李佳霖於警詢、偵訊時之陳述，作為不利上訴人之事實認定，此無異採取案重初供，又無從認定具有可信性之特別情況，自有判決理由不備之違法。（三）李佳霖於偵訊中及審理時之證述均與其警詢時所述情節不符，內容既有疑義，當有傳喚訊問之必要，原審未傳訊李佳霖，實有調查未盡之違法。（四）原判決依據內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）民國九十六年十一月二十三日刑鑑字第0960175224號槍彈鑑定書而認定案發現場所拾獲之十五顆彈殼中之其中一顆係由原判決附表所示Ｂ槍（下稱Ｂ槍）所擊發，然究係何人所擊發，關乎上訴人是否與黃俊清共同持有Ｂ槍之犯意聯絡及行為分擔，原審未予說明亦未予調查，遽認二人共同持有Ｂ槍，有調查未盡及判決不載理由之違法等語。
惟查：原判決綜合卷內證據資料，認定上訴人林振源有其事實欄所載之共同犯非法持有手槍之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認共同犯非法持有
手槍犯罪所辯：伊對於黃俊清攜帶原判決附表所示Ａ槍、Ｂ槍（含槍枝內裝之子彈）前往案發現場一事，自始至終均不知情，更未自黃俊清處收受取得Ｂ槍而非法持有及作勢擊發以向李佳霖等人恫嚇云云，認如何與事實不符而不可採，逐一加以指駁（見原判決正本第十九、二十頁）；經核俱與卷內資料相符，其論斷於法亦無不合。復按：（一）法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭行準備程序，刑事訴訟法第二百七十三條第一項定有明文。據此，法院是否行準備程序法條既規定「得」而非「應」，法院即有裁量權。依卷內資料，本案在原法院上訴審已行準備程序（見原法院上訴卷第一百十五頁至一百十九頁），原法院更㈠審未再行準備程序，乃法院裁量權之適當行使，難謂有何判決不適用法則之違誤。上訴意旨㈠所執，尚非適法之第三審上訴理由。（二）證據之取捨及其證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。再證人係在他人之訴訟案件中，陳述自己所見所聞具體事實之人；證人之證言是否足以證明待證事實，應以其是否具有憑信性為前提，要與該證言於何一時間作成無關。依卷內資料，證人許博舜、鐘智群在原法院上訴審審理時，既均陳稱其等在司法警察調查時，有為警局調查筆錄所記載內容之陳述；又查無司法警察有違背其等自由意志而對其等為非法取供之情形；另李佳霖除於檢察官偵查中明確供述：「在警局所述為事實，我看過筆錄才簽名的」等語之外，其於第一審審理時亦具結證稱：「警詢是照我自己的意思說的，員警沒有使用不法手段」等語；因認證人許博舜、鐘智群及李佳霖等人在司法警察調查時，應無司法警察違背其等自由意志而對其等為非法取供之情形；原判決審酌上開各情，認其等三人在警詢中所為陳述，具有較可信之特別情況，且為證明上訴人犯罪事實存否所必要，而採為證據之理由。又依台中縣（已改制為台中市）警察局烏日分局刑案偵查卷內各項證據逐一剖析、參互審酌，說明證人魏嘉宏在司法警察調查中，就上訴人於案發時，有攜帶槍枝部分所為之陳述，與其在第一審審理時否認此情之證詞不符，如何認魏嘉宏在警詢時之證述，具有較可信之特別情況，且為證明上訴人犯罪事實存否所必要，而採為證據之理由（見原判決正本第五、六頁）；經核原判決此部分採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備之違誤。（三）所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，
而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。上訴意旨所稱原審未傳喚李佳霖以查明其偵、審中之證述與其警詢時所述不符之原因云云。然原判決已就上訴人有其事實欄三共同非法持有手槍犯行說明其認定之理由，事證已臻明確，原審不傳喚證人李佳霖為無益之調查，亦無調查未盡之違法情形。（四）原判決依憑已判刑確定之李佳霖之部分自白及證人魏嘉宏、許博舜、鐘智群在警詢時之證述及刑事警察局九十六年十一月二十三日刑鑑字第0960175224號槍彈鑑定書等證據，於理由欄詳敘上訴人與黃俊清等人前往黃文正之住所時，確有攜帶Ｂ槍一把（其內裝配上開制式子彈七顆），嗣並因其向李佳霖查問綽號「阿其」之男子之行蹤未果，與李佳霖及許博舜、鐘智群等人發生口角進而互毆，但因酒後不敵，乃掏出所持有之Ｂ槍作勢擊發（但未擊發子彈），即遭李佳霖及許博舜、鐘智群等人奪下Ｂ槍，該槍此後乃改由李佳霖持有，李佳霖在上訴人與黃俊清等人離去之際，不慎射擊一顆子彈外，其後並將該Ｂ槍包妥藏放在明潭隧道口旁草叢之土堆內之認定理由（見原判決正本第十一至十五頁）；經核原判決此部分採證認事亦無違背證據法則、證據調查未盡及判決理由不備之違誤。上訴意旨㈡至㈣及其他上訴意旨所執，無非就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項暨與判決結果無影響之枝節，重為事實上之爭執，俱非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 五 月 二十六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 陳 春 秋
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 五 月 三十一 日
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