最高法院刑事判決 一○○年度台上字第二八二八號
上 訴 人 黃明仁
彭開祥
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等
法院高雄分院中華民國九十九年一月二十七日第二審更審判決（
九十八年度上更㈠字第一七二號，起訴案號：台灣高雄地方法院
檢察署九十五年度偵字第一三八六九號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人黃明仁上訴意旨略稱：㈠、依原判決所引黃明仁與已判決確定之同案被告莊振桔之通訊監察譯文、及上訴人彭開祥與王重基間之簡訊內容，僅能證明黃明仁於民國九十五年五月十五日即本案查獲前一日，有與莊振桔商議如何交付扣案之槍、彈及收取價款，暨彭開祥向王重基開價扣案之槍、彈售價為新台幣（下同）四十萬元，若以此價格購買，尚可賺取一至二萬元之利潤等情，但均無法證明王重基同意以四十萬元之價格購買扣案之槍、彈。則買賣雙方既尚未就槍、彈價格達議價階段，更未合意，其買賣契約並未成立，難認雙方已著手於扣案之槍、彈買賣行為。原判決逕行認定王重基允諾以四十萬元價格購買槍、彈乙情，顯有判決不載理由之違法。㈡、同理，原判決引用彭開祥與已判決確定之同案被告鍾燿鄉於案發前一日之通訊監察譯文內容，認定買賣雙方已就買賣槍、彈之意思表示內容（標的物及價金等）達成合意，上訴人等已著手實行販賣槍、彈之犯罪行為云云。然上開監聽內容，其中王重基表示「白天錢處理比較方便」，可能係指槍、彈鑑賞中意後再議價付款之情，又王重基表示「你們帶幾樣東西上來」，彭開祥則回應「一樣，還有相片」，此處所謂「一樣」，由語意觀之，係指「一樣東西」，而非「和以前說的一樣」之意。原判決前開買賣雙方已就買賣槍、彈之意思表示內容達成合意之認定，顯有誤會，本案應僅止於不罰之預備階段，原審竟為黃明仁有罪之判決，其認事用法，顯有違誤等語。上訴人彭開祥上訴意旨略稱：㈠、原判決將彭開祥第一審科刑判決予以撤銷，並科處彭開祥有期徒刑二年十月之有罪判決，
惟未於判決理由中載明有依刑法第五十七條各款規定所應審酌事項之情形，其判決自有未載理由之違背法令。㈡、原判決雖引用彭開祥與王重基、黃明仁間之通訊監察譯文內容，資為彭開祥成立犯罪之依據，惟細閱卷內之通訊監察紀錄，並無黃明仁與莊振桔間有何通聯情形，則彭開祥與黃明仁間於九十五年五月十二日於電話通聯時談及槍枝內容，絕非本件扣案之槍、彈。原判決對於上開有利於彭開祥之證據，未交待不予採納之理由，即有判決不依據證據法則及判決未載理由之違法。㈢、依莊振桔之證詞及上訴人等間之通訊監察譯文內容，彭開祥與莊振桔、黃明仁、鍾燿鄉尚未與王重基就買賣槍、彈價金部分進行議價，更無所謂交付價金及槍枝之問題，本件販賣槍、彈應尚未達著手實行犯罪階段，應屬不罰。原判決未審酌於此，其判決顯然違背法令等語。惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人等有原判決事實欄所載之販賣可發射子彈具殺傷力之仿造衝鋒槍一支及子彈五十顆未遂之犯行，因而撤銷第一審為上訴人等科刑之判決，改判依刑法想像競合關係，仍論處上訴人等共同犯非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪刑（均處有期徒刑二年十月），並為相關沒收之諭知。係以：上訴人等及莊振桔、鍾燿鄉之部分自白及證詞、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局九十五年六月十五日刑鑑字第○九五○○七六四六一號槍彈鑑定書暨槍、彈照片、通訊監察譯文等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人等否認有著手實行買賣扣案槍、彈犯行云云，其等辯詞不可採之理由，及證人王重基之證詞，係迴護上訴人等之詞，亦不足取等情，分別予以指駁及說明。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及同條第十二條第一項之未經許可，販賣子彈罪，於出賣人與購買者就買賣槍、彈之重要內容（如槍、彈種類、型號、價格等）有所表示時，即可認為已經著手實行販賣槍、彈之行為；亦即販賣槍、彈之犯行，以出賣人與購買者雙方就買賣槍、彈之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣槍、彈構成要件之行為，而出賣人已否實際交付槍、彈，乃該項販賣槍、彈行為是否既遂之問題。查，原審依據彭開祥、黃明仁、莊振桔、鍾燿鄉分別於警、偵、第一審或原審時之供（證
）詞；彭開祥於九十五年五月九日、十五日與王重基間之通訊監察譯文內容（其中五月十五日部分，原判決第十二頁第十九行誤將王重基載為鍾燿鄉）；黃明仁於同年月十五日與莊振桔間之通訊監察譯文內容。而於判決理由貳、二、㈡、㈣、㈤、㈥內說明，本件買賣雙方已就槍、彈種類、價格進行交涉，賣方於九十五年五月十五日前，已決意以四十萬元之價格出售扣案之槍、彈予王重基，王重基亦允諾以此價格購買，並隨即由賣方於同年月十六日攜帶扣案之槍、彈北上供王重基鑑賞，以完成交付槍、彈及收取價金等情，因而認上訴人等已著手實行販賣槍、彈等行為。經核俱與卷內資料相符，所為論斷，核無判決理由不備或適用法則不當之違誤。㈡、原判決有於理由參、六內敘明：「本院審酌被告鍾燿鄉寄藏之可發射子彈具殺傷力之仿造衝鋒槍一枝與具殺傷力之子彈數量五十顆，復與被告彭開祥等人共同販賣具殺傷力之改造槍枝及子彈，被告等人（含上訴人等）之犯行對社會治安有重大危害，並參酌被告鍾燿鄉坦承寄藏槍、彈犯行，被告等人（含彭開祥）則均否認販賣槍、彈犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二、三、四項所示之刑（下略）」等語（見原判決第二十六頁第十一至十六行）；亦於理由貳、二、㈣內援引黃明仁與莊振桔間之通訊監察譯文內容，即「（黃明仁）下午如果可以，要叫他下來。（莊振桔）不然叫他下來。（黃明仁）跟他們上去拿錢，要不然我們直接上去。（莊振桔）回去再講。」等語（見原判決第十頁第三至五行）。認定黃明仁於查獲前一日（即九十五年五月十五日），有與莊振桔商議如何交付槍、彈並收取價金，黃明仁並向莊振桔建議由其等直接北上收取價金等情。準此，彭開祥上訴意旨㈠、㈡指摘原判決有判決不依據證據法則及判決未載理由之違法云云，顯非依據判決內容予以指摘，自非適法上訴第三審之理由。至上訴意旨其餘之指摘，或為枝節性之問題，或為對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見就證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 五 月 二十六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 林 瑞 斌
法官 謝 靜 恒
法官 魏 新 和
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 六 月 二 日
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