最高法院刑事判決 一○○年度台上字第二八二六號
上 訴 人 江明欽
選任辯護人 羅美鈴律師
上 訴 人 張志銘
選任辯護人 許世正律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國一○○年三月十七日第二審判決（九十九年度上重訴字
第七九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十九年度偵字
第四五三三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、江明欽部分及張志銘販賣第二級毒品部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人江明欽、張志銘（以下除個別記載姓名者外，簡稱上訴人等）有如原判決事實欄所載運輸、私運第一級毒品海洛因、製造第二級毒品甲基安非他命，以及販賣甲基安非他命之犯行，均已明確。因而撤銷第一審關於上訴人等運輸、私運第一級毒品、製造第二級毒品部分之科刑判決，經比較修正前後之毒品危害防制條例第四條、第十七條後，適用最有利於上訴人等之規定，並就上訴人等運輸第一級毒品適用刑法第五十九條，仍依想像競合犯從一重論處上訴人等以共同運輸第一級毒品罪刑（江明欽處有期徒刑十六年，張志銘累犯，處有期徒刑十四年），及共同製造第二級毒品罪刑（江明欽二罪，分別處有期徒刑四年及四年六月；張志銘（一罪）累犯，處有期徒刑四年二月）。就上訴人等販賣甲基安非他命部分，則維持第一審論處上訴人等共同販賣第二級毒品罪刑（江明欽三罪，張志銘二罪），駁回上訴人等此部分在第二審之上訴。俱已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。就上開江明欽部分及張志銘販賣第二級毒品部分（張志銘運輸第一級毒品及製造第二級毒品部分詳後述貳、），從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。江明欽上訴意旨略稱：㈠、原判決就其採為本案論罪依據之各電話監聽譯文，其取得程序如何、是否合法、有無證據能力？均未調查、說
明，有違證據法則。㈡、原判決採劉捷於第一審法官為羈押訊問時之陳述為論罪之基礎。然該次訊問未經劉捷具結，且筆錄未載明如何有預料證人不能於審判期日到場之具體事由。原判決之採證亦有未洽。㈢、原判決援引劉捷之證述：「（你於〈民國〉九十八年四月三十一日偵查中曾向檢察官提及你帶毒品回來的錢，是由『欽哥』付的，因為『欽哥』有欠『火哥』錢，是否如此？）那是柬埔寨那邊接洽的人跟我講的，他叫『阿財』。張志銘也跟我講過……」云云，係不得為證據之傳聞。原判決未敘明根據，即採為認定江明欽犯罪事實之依據，難謂適法。㈣、比對劉捷於九十八年四月三十一日偵查中之陳述、張志銘於原審審理時之證述，以及劉捷之入出境紀錄、阿德（阿竹）與張志銘及劉捷間之監聽譯文等證據，可知劉捷於本案發生前，曾五度出國；且其於九十八年四月四日即本案之時間出境並運輸毒品入境，係因前此張志銘曾一度誤送劉捷至松山機場而錯失九十八年二月十六日之班機，張志銘乃改安排劉捷再跑一次。劉捷於第一審證稱：本案是由張志銘安排出境等語，足可採信。況自九十八年二月十六日，以迄同年四月四日，並未監聽到張志銘向江明欽談及劉捷四月四日闖關之任何訊息。原判決雖援引同年四月十一、十三日張志銘與江明欽間之監聽譯文認江明欽知悉劉捷出境運毒。然依譯文意旨，江明欽是否知情尚有疑義。且「阿德」於電話中向張志銘提及：「你大仔有欠我大仔一些，他說過年完就這樣，找兩個……新曆的二月、二月初五還初六……」云云。足證欠錢抵債是二月初五、初六，本案犯罪時間則為四月四日，江明欽是否知情，事關其權益。以上各情原審未予究明，即有調查職責未盡之違法。㈤、劉捷證稱：「（你每次酬勞如何算）每次以我不能再吞食或塞的總量的價碼來算，一般將他們準備的量全部塞到體內，可以獲得（新台幣）十萬元酬勞，塞到不能塞或吞到不能吞就以能夾帶的百分比來算酬勞」、「對方以八萬元的代價請我運輸，八萬元是我回到台灣時將東西交給他們，他們會給付之款項，機票、食宿是他們另外支付」、「當初是張志銘與我聯繫，他答應給我八萬元，看我吞多少的量」各等語。然劉捷若能塞（吞）對方準備之總量，可得酬十萬元，不到一半則要倒扣。果如此，張志銘如何又能答應劉捷八萬元報酬，而不怕倒貼虧錢？若劉捷能塞（吞）全部，何以又僅要八萬元？原判決關於此部分之認定有違經驗法則，亦有理由矛盾之違法。原審未究明係何人答應劉捷八萬元之報酬，逕引劉捷之前開證詞，亦屬理由矛盾。㈥、原判決引據劉捷之陳述，認劉捷運輸海洛因入境係用以抵江明欽欠大老闆「火哥」之債。然江明欽否認有該等欠款。且究係以劉捷之運輸費用抑運輸之海洛因抵債？江明欽欠債「火哥」與劉捷運輸毒品之酬勞有何關連？均有未明。而依原判決之記載，劉捷之運
輸費用係由張志銘分批給，似與海洛因無關；且「火哥」亦不可能以自己集團運輸之海洛因讓江明欽抵債。原判決此部分有未予調查之違法。劉捷稱江明欽是張志銘背後之大哥、是張志銘上面的大老闆、江明欽有欠背後大老闆「火哥」的錢；又稱張志銘有收介紹費云云。然張志銘若收介紹費，應非集團成員；若江明欽是張志銘之老大或大哥，如何證明江明欽是集團幕後老闆？張志銘係單純之介紹人，亦係安排本次運輸之人？江明欽是否知情，均攸關江明欽之權益，原審漏未調查，亦有應調查之證據未加調查之違法。㈦、原判決就江明欽於何時、地與劉捷會面並獲運輸毒品之首肯，以及與張志銘、劉捷間有何犯意之聯絡及行為之分擔、如何謀議、範圍如何，均未明確記載、認定，復未敘明所憑之依據及認定之理由。㈧、原判決認定本案運輸毒品之時間為九十八年四月四日。卻引述毫無關連之劉捷所證：張志銘於去年八月十日介紹，問我是否願意去金邊夾帶海洛因回台灣，我答應他云云，作為認定之依據，已有以不相適合之證據認定事實之違法。且江明欽已辯稱：劉捷將前此運毒闖關成功之經過與本案混為一談等語。詎原判決卻認劉捷並未混淆，此部分之認定有誤。又江明欽辯稱其不認識劉捷，僅介紹「張志銘」給「阿明」認識等語。原判決卻誤認為江明欽介紹「劉捷」予「阿明」認識，亦有理由失據及理由矛盾之違法。㈨、江明欽及其辯護人於原審聲請傳喚林宇浩、劉捷，並對劉捷測謊。原判決未予調查，復未說明無調查必要之理由，有調查未盡及理由不備之違法。㈩、江明欽否認本案運輸毒品犯行，張志銘亦於第一審明確證指江明欽就本案運輸不知情。兩人所述相符。原判決以張志銘所述與劉捷之證述及監聽譯文不符，而認張志銘之該等陳述係臨訟編造。然有如何之不符、何以不足採納，原判決均未為必要之說明，亦未予調查，同有調查職責未盡及不載理由之違法。、依上訴人等之陳述，可知渠等及練維翔自始即有意自林宇浩處學習製造甲基安非他命；林宇浩被捕後，雖改在練維翔租屋處繼續研究、學習製造，但製造之犯意並未中斷，應論以集合犯，或屬一個製造行為之接續。原判決認上訴人等係「另起爐灶」，已有適用法則不當之違法。且據上訴人等及練維翔之陳述，可知渠等製造甲基安非他命之目的意在販賣得利，更已就分工及獲利定其分配；再觀諸九十九年一月、二月、三月製造完成後，隨即於同年一月、二月、三月販賣之事實，足見應依吸收關係論以情節較重之販賣罪，不應論以製造罪；且係接續製造後之三次接續販賣，應僅論以接續販賣之一罪，原判決此部分亦有適用法則不當之違法。、原判決理由記載部分扣押物檢出毒品先驅原料麻黃或假麻黃（屬於第四級毒品）等語。就此是否應負刑責，原判決未為必要之論述。、毒品危害防制條例第十七條第二項之減輕其刑，乃對一
定犯罪，依法定事由，於特定情形處斷時，將法定刑作變更適用之刑罰，並非於該特定犯罪原定之法定刑範圍內量定一定之刑罰後，再如中華民國九十六年罪犯減刑條例之立法，就宣告刑部分減其一定之刑度。原判決有混淆處斷刑與宣告刑之謬誤。、原判決就練維翔製造第二級毒品部分，以適用毒品危害防制條例第十七條規定減刑後猶屬過重，法重情輕，殊堪憫恕為由，再適用刑法第五十九條酌減其刑。惟原判決亦以江明欽於偵、審中坦承製造及販賣第二級毒品犯行，卻未適用刑法第五十九條。其裁量權之行使難謂合於比例原則及公平原則。張志銘上訴意旨略以：㈠、李銘慶於警詢及偵查中均指其向張志銘接洽、購買甲基安非他命，其後卻於原審改稱係向江明欽購買。前後供詞不一，實情及動機為何？李銘慶三度購買時，張志銘係一次抑二次在場？係與何人聯絡買賣、錢交何人或放床上？陳述不一且矛盾。原審未依張志銘之聲請傳喚李銘慶，顯有應調查之證據未予調查之違法。㈡、依江明欽之陳述，可知本案毒品之製造係由江明欽出資，張志銘負責製造，製造後則交由江明欽販賣；李銘慶購買毒品亦均與江明欽接洽，張志銘並未參與。李銘慶亦稱張志銘僅一次在場。原判決就：⑴江明欽之販賣，與張志銘間是否係有犯意聯絡之共同正犯關係？⑵販賣予李銘慶時，張志銘係一次抑二次在場？⑶若僅一次在場，則另次之販賣時、地、數量及金額為何？⑷若張志銘僅偶然在場，意在幫忙烘乾毒品，有無販賣毒品行為之分擔或犯意聯絡、係共同正犯之犯意抑幫助犯之犯意？均未釐清敘明，有調查職責未盡及判決未載理由之違法。張志銘雖與江明欽共同製造甲基安非他命，然販賣與製造究屬不同行為，各個販賣行為客觀上非不能分割，法律上亦賦予不同評價，自不能僅憑張志銘參與製造並與江明欽事前欲圖分贓，即推論必然參與販賣。原判決亦有不依證據認定事實及適用法則不當之違法各等語。一、江明欽部分
惟按：㈠、偵查犯罪機關依通訊保障及監察法所實施之電話監聽，應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據；至於依監聽所得錄音帶翻譯成之監聽譯文，以顯示該監聽錄音內容，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。若當事人已承認監聽譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就譯文踐行調查證據之程序，監聽譯文即與撥放錄音有同等之價值，而有證據能力。查原判決援引之卷附相關監聽錄音（譯文），江明欽就經合法實施通訊監察之監聽譯文之形式或其內容，始終未爭執；原審法院既已踐行調查證據之程序，則原判決據以作為判斷犯罪事實之依據，即不得指為違誤。㈡、證明同一事實之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則
此項違誤並不影響於判決，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。劉捷於另案以被告身分，在法官為羈押訊問時之陳述，就江明欽言，係被告以外之人於審判外之陳述，原判決援為論罪之依據（見原判決第九頁㈡），縱有如江明欽上訴意旨㈡所指之瑕疵。然依原判決引述之劉捷於本案偵查及第一審之證述、劉捷於另案審理中之陳述、張志銘之證述，以及相關之監聽譯文（見原判決第十至十三頁），可知縱除去劉捷於羈押訊問之陳述，仍應同一之事實認定。江明欽上訴意旨㈡之指摘，即與法律規定得為上訴理由之違法情形有別。基於同一理由，劉捷證稱：「（你於九十八年四月三十一日偵查中曾向檢察官提及你帶毒品回來的錢，是由『欽哥』付的，因為『欽哥』有欠『火哥』錢，是否如此？）那是柬埔寨那邊接洽的人跟我講的，他叫『阿財』。張志銘也跟我講過……」等語，係轉述「阿財」及張志銘之陳述，固屬傳聞。原判決未敘明得為證據之理由，雖有瑕疵（見原判決第十一頁第十一行以下）。然除上開證據外，原判決綜合劉捷之其他證述、張志銘之指證，以及相關監聽譯文，認江明欽係張志銘之老大，因積欠「火哥」債務，而安排將海洛因私運入境等情，亦極明確（見原判決第十至十五頁）。原判決之此部分採證縱有上訴意旨所指之瑕疵，因除去瑕疵部分後，於判決之本旨不生影響，亦不得執為適法之第三審上訴理由。㈢、法院認定事實，並不悉以直接證據為限，苟綜合調查所得之各項直接、間接證據，本於合理之推論，而為判斷，要非法所不許。且證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背經驗法則、論理法則，即不容指為違法，而執為適法之上訴第三審之理由。本件江明欽雖始終否認參與海洛因之運輸。然原判決依憑劉捷及張志銘之證述、張志銘與江明欽、劉捷、「阿德」、「小豐」及不詳男子等人間之監聽譯文，為綜合判斷，認張志銘坦承運輸海洛因之犯行，而江明欽確是張志銘之「老大」，且因有前述運輸毒品之動機而安排本件毒品之運輸；迨劉捷於九十八年四月十日下午四時許入境被捕後，張志銘即於翌日之上午三時許及四月十三日以電話向江明欽報告等情。就江明欽所辯其未積欠「火哥」債務、未出資、不認識劉捷，以及張志銘事後改口江明欽未參與運毒各云云，亦已敘明如何不可採信或不影響事實之認定之理由。所為之論斷、說明，俱有卷內證據資料，可資覆按，並無上訴意旨指摘之違法情形。上訴意旨就原審採證認事職權之適法行使，就同一證據資料為相異之評價，再事爭執，難認係合法之上訴第三審之理由。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接聯絡者亦包括在內。本件原判決認劉捷是負責運毒闖關之人，其上層為聯絡運毒細節之張志銘，再上則安排運毒之江
明欽；並謂劉捷未直接與江明欽聯絡運毒事宜，並無違常情等語（見原判決第十四頁㈤）。則江明欽是否與劉捷認識、兩人曾否直接謀議、原判決事實欄就江明欽與劉捷會面之細節是否具體記載等，即不影響江明欽是否為運輸海洛因之共同正犯之判斷。原判決就該等枝節事項，未逐一敘明、認定，或部分記載、說明與事實略有齟齬或乏依據，如江明欽似未曾供述其介紹劉捷予「阿明」認識乙節。原判決此部分之記載似無依據（見原判決第十四頁㈤）；又卷內似無江明欽與劉捷會面之證據，原判決事實欄關於此部分之記載，亦屬贅餘。惟於判決之本旨均不生影響，亦與法律規定得為上訴理由之違法情形不相適合。㈣、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，乃指與待證事實具有重要關係，客觀上認為有調查之可能性及必要性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，若事實業臻明確，自毋庸為無益之查證，亦不存在未盡證據調查職責之違法問題。江明欽於原審固聲請傳喚劉捷，待證事項為：劉捷與江明欽並非熟稔，不可能甘冒重刑為江明欽償債而運輸毒品，有關報酬部分，亦有訊問必要（見原審卷第一二八頁調查證據聲請狀），另聲請對劉捷測謊。然劉捷已經第一審傳喚到場接受江明欽之選任辯護人詰問（見第一審卷第一五頁以下）。其就本件海洛因之運輸係由張志銘聯絡安排、與江明欽見過幾次面、江明欽是張志銘之老大、報酬如何計算及由何方支付，以及江明欽有無直接與其聯絡等，均已詳述在卷。江明欽就已經調查之事項，重覆聲請，即非必要。又林宇浩固與江明欽共同製造甲基安非他命，然並無證據證明其與本案海洛因之運輸、私運有關。則江明欽聲請傳喚，擬證明林宇浩曾勸劉捷不要運輸毒品（見原審卷第一二七頁），亦非必要。原審未依江明欽上開聲請為調查，亦未敘明無調查必要之理由，因已無礙於事實之認定，即與調查職責未盡之違法情形有間。又劉捷就其運輸本件毒品可得八萬元之報酬，已經其於所犯運輸毒品案（下稱另案）陳述在卷，並稱：「看我吞多少量，本件是答應要給我八萬元」等語（見台灣士林地方法院九十八年度重訴字第七號卷第九、三六、三七頁）。核與劉捷於另案偵查中所述：「（你每次酬勞如何算？）每次以我不能再吞食或塞的總量的價碼來算，一般將他們準備的量全部塞到體內，可以獲得十萬元酬勞，塞到不能塞或吞到不能吞就以能夾帶的百分比來算酬勞……如果塞不到百分之五十就倒扣，我第二次曾被倒扣了一萬元……，公司約有二十幾隻鳥（按指負責夾帶毒品入境之人）。阿凱說我帶回的量後的酬勞是八萬元代價，他有報價給阿草，這次機票是他們先……。但第二、三、四次是先由公司……」；又稱：張志銘於九十七年八月十日曾介紹是否願意去金邊夾帶海洛因回台灣，我答應他，總共做五次各云云（見偵字第四五三三號卷二第
二三三、二三四頁），並不衝突。亦即劉捷本件運毒可得之報酬為八萬元，極為明確，已無再為調查之必要；原判決援引該等證據，亦無理由矛盾情形。至於劉捷有關本案之陳述，與其自承前此夾帶毒品闖關，以及張志銘於九十七年八月十日曾探問願否去金邊夾帶海洛因回台等情，何以無混淆情形，原判決亦已敘明其理由（見原判決第十五頁），核無以不相適合之證據認定事實或其他採證違法情形。㈤、所謂集合犯，乃犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，本質上具有複數行為，反覆實行之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如營業犯、收集犯、職業犯是。從而集合犯之成立，除行為人主觀上須出於一個決意外，該自然意義之複數行為，在時、空上並應有反覆實行之密切關係，依社會通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始與立法之意旨相符。本件原判決認江明欽前後二次製造甲基安非他命犯行，犯意各別，應分論併罰，已敘明：江明欽先與林宇浩、王應龍共同製造甲基安非他命，而在林宇浩為警查獲後，再與張志銘、練維翔共同製造。且江明欽陳稱：林宇浩被抓後，我就沒有去找他了；張志銘亦稱：林宇浩向江明欽拿了一百瓶感冒藥丸後，就沒有回來了，我以為他跑掉了，後來我由他留下的冊本學習，之後我們就在找房子，遇到練維翔，他說他曾經租一個房子，本來是唸書用的，我就跟練維翔說不然就在你那個地方，資金由江明欽出，我們就在那裡研究各等語。可知江明欽係在林宇浩失風被捕後，始另起爐灶，而與張志銘、練維翔再次製造甲基安非他命，對江明欽言，該兩次製造犯行，應非基於同一個製造之犯意，且兩者之共犯、地點，均不相同，彼此間截然可分，由社會通念而言，並非不可以分開評價，江明欽二次製造第二級毒品之行為，應當分論併罰等語（見原判決第二四、二五頁）。核諸前揭說明，其法律適用，於法尚無不合。其次，刑法上所謂犯罪行為之吸收關係，係指其低度行為為高度行為所吸收，或某種犯罪行為之性質或結果當然含有他罪之成分，自亦當然吸收者而言。依原判決之認定，江明欽製造甲基安非他命之目的雖在出售牟利，惟其本案製造、販賣毒品行為，係各自獨立，顯無高、低度之關係；製造、販賣毒品行為彼此間亦無當然含有他行為之本質。原判決以江明欽本案製造並販賣甲基安非他命犯行，並無犯罪目的單一，實行之行為完全或局部同一，依一般社會通念認應評價為一罪方符合刑罰公平原則之情形，難認係想像競合犯之「一行為」，不能論以想像競合犯。經核尚無上訴意旨指摘之不適用法則或適用法則不當之違法情形。再者，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數
個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。依原判決之認定，江明欽二次製造甲基安非他命，係與不同人共犯，製造地點亦不相同；其製造及販賣甲基安非他命之時間，復有相當時間之間隔，足見其各次製造、販賣行為彼此間，並無前述獨立性極為薄弱，在時間差距上，難以強行分開情形。原判決以其各次行為犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，亦不得指為違誤。至於原判決附表記載本件扣押物中檢出第四級毒品即毒品先驅原料麻黃、假麻黃等成分，應係上訴人等製造甲基安非他命過程所產出，為製造甲基安非他命之階段行為，毋庸另行論罪，於判決之結果實不生影響。原判決未予說明，亦與不適用法則或不載理由之違法情形有間。㈥、所謂處斷刑，係指在具體刑事案件中，審酌法律所定之事由，修正法定刑而得處斷之刑罰。至於宣告刑則指法官就具體犯罪在法定刑或處斷刑範圍內所定具體之刑。毒品危害防制條例第十七條第二項之減輕其刑，乃對一定犯罪，依法定事由，於特定情形處斷時，將法定刑作變更適用之規定，並非於該特定犯罪原定之法定刑範圍內，量定一定之刑罰後，再就其宣告刑部分減其一定之刑度。本件原判決認江明欽於偵查及審理中均坦承其製造、販賣甲基安非他命之犯行，合於前述毒品危害防制條例減輕其刑之規定，而減處其法定刑；並於審酌刑法第五十七條所定事由後，量定其刑（製造甲基安非他命部分）或認第一審之認事用法及論罪科刑均無不當而予維持（販賣甲基安非他命部分）。核無上訴意旨所指混淆處斷刑與宣告刑之謬誤。㈦、刑法第五十九條酌量減輕其刑之規定，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始得為之，係屬事實審法院於職權範圍內得酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指摘，以為第三審上訴理由。原判決就共同被告練維翔所犯製造第二級毒品罪，適用刑法第五十九條減輕其刑（見原判決第二六頁）。雖未敘明江明欽所犯製造、販賣第二級毒品罪，何以不適用同條規定予以減輕之理由。惟因該部分屬原審於職權內得以審酌之事項，縱未說明，亦無理由不備之違誤。江明欽其餘上訴意旨，或未針對原判決所持之論據，依卷內訴訟資料具體指摘有何違背法令之情形，或係對事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以己見，泛指為違法，亦難謂符合首揭法定上訴第三審之要件。依上說明，江明欽之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、張志銘販賣第二級毒品部分
按採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。本件原判決就其依憑調查所得之證據
資料，以張志銘與江明欽共同製造甲基安非他命之目的在販賣牟利，並已約定販賣所得利益之分配；李銘慶於與江明欽聯絡妥當並前往現場拿取毒品時，張志銘或在場，或負責烘乾並交付毒品予李銘慶，進而認張志銘與江明欽共同販賣甲基安非他命予李銘慶二次之事實已經明確。已敘明其得心證之理由。所為之論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，亦無不依證據認定事實及未適用法則之違法情形。李銘慶就其三次購買甲基安非他命，係與何人聯絡或接洽、何人交付、錢交給何人或如何交付、張志銘在場幾次等於警詢及偵、審中所述雖稍有不同。然原審審酌張志銘對部分事實之陳述，江明欽及李銘慶之證述，以及卷附電話簡訊（譯文）等證據資料後，認張志銘僅參與其中二次，最後一次係江明欽單獨販賣。核其採證並無上訴意旨所指之違法情形。且原判決採信李銘慶之部分證詞，當然即排除李銘慶其他部分之證述，縱未於理由說明捨棄他部分證言之理由，因不影響於判決之本旨，即與判決不備理由之違法情形有別。張志銘執以指摘，自非合法之上訴理由。又李銘慶已經第一審傳喚到場經張志銘之辯護人詰問；有關購買毒品之聯絡、購買之次數、毒品及價錢之交付，以及張志銘之在場情形等，均經李銘慶證述在卷（見第一審卷第一六二頁反面以下）。張志銘就法院已經調查之事項重覆聲請調查，即非必要。原判決未予傳喚，雖未敘明何以無調查必要之理由，即與調查職責未盡及判決不載理由之違法情形有別。依上說明，張志銘關於此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。貳、張志銘運輸第一級毒品及製造第二級毒品部分按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。張志銘不服原判決論處共同運輸第一級毒品及共同製造第二級毒品罪刑部分，於一○○年四月一日提起上訴，雖於同年五月十六日補提「刑事上訴理由狀」，惟就前開部分未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 五 月 二十六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 林 瑞 斌
法官 謝 靜 恒
法官 魏 新 和
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 六 月 七 日
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