最高法院刑事判決 一○○年度台上字第二八二一號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 胡凱華
陳振豪
上 列一 人
選任辯護人 賴錦源律師
上 訴 人
即 被 告 王奕琦 男民國73年10月22日
身分證統一編號：Ll00000000
住台中市○○區○○路1段461號
被 告 楊國洲 男民國○○年○○月○○日生
身分證統一編號：Vl00000000
住台中市○○區○○路185巷5號11樓之2
（另案於法務部矯正署嘉義監獄執行中）
劉明修 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ll00000000
住台中市○○區○○街100巷16號4樓之1
上列上訴人等因被告等殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分
院中華民國一○○年二月十日第二審更審判決（九十八年度上更
㈠字第一五三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年
度少連偵字第二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審之不當科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論處被告楊國洲、胡凱華成年人與少年共同犯重傷未遂罪，被告陳振豪共同犯重傷未遂罪，被告王奕琦、劉明修成年人與少年共同犯傷害罪各罪刑，固非無見。
惟查：（一）、刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意以為斷。被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手及經過情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。又持刀刺人，是否有殺人之故意，應審斷當時情狀，並觀察加害人下手之情形、位置及被害人受傷之輕重等情，以資認定。原判決事實認定楊國洲因不滿對方態度囂張，乃與胡凱華、王奕琦、劉明修、陳振豪、少年徐○龍、王○得、林○洺、林○智、莊○豪等人，及綽號「狗屎」暨其他不詳姓名之男子，共計二、三十人，共同基於普通傷害之犯意聯絡，由劉明修在「一二三泡沫紅茶店」外打開其所駕駛銀色喜美自用小客車後車廂提供棍、棒、刀等器械，由楊國洲持棍、棒、刀，
胡凱華持刀，陳振豪持撞球竿後段，與少年徐○龍、王○得、林○洺、林○智、莊○豪及其他多名分持刀、棍、球棒之不詳姓名男子，共同砍殺被害人劉經倫、告訴人即少年陳志顏、張○聰、楊○倫、蔡○廷等人，致陳志顏受有右手小指開放性骨折、右手中指、無名指及小指伸指肌腱斷裂、背部挫傷、疑似第三腰椎骨折、胸部挫傷，楊○倫受有頭部外傷併頭皮及右耳撕裂傷、背部挫傷，張○聰受有頭部外傷併擦傷、左脥挫傷、頸部及背部多處裂傷及擦傷，劉經倫受有頭部外傷併前額撕裂傷、左大腿撕裂傷、雙上肢挫傷，蔡○廷受有頭部外傷合併嚴重腦挫傷、顱內出血、顏面骨折、左眼眼球挫傷併眼眶骨骨折併玻璃球體出血併黃斑部出血併視神經萎縮等傷害，而陳志顏因見不詳之人持刀砍來，乃舉手抵擋，致右手手指遭砍中，並旋因遭另一名騎機車之人持刀追擊，而跳至橋下等情。如果無訛，被告等持以行凶之器械中，棍、棒質地堅硬，刀則屬利器，以之擊打或砍殺人體頭部、胸部、背部、頸部等部位，足斃人命，而楊○倫等被擊打或砍殺之部位，其中頭部、胸部、背部、頸部等，屬人之要害，被告等難謂不知。又蔡○廷更因而頭部外傷合併嚴重腦挫傷、顱內出血、顏面骨折、左眼視神經萎縮，傷勢不輕。陳志顏更因遭一名騎機車之人持刀追擊，而跳至橋下，其是否因持刀追擊之人，欲加殺害，在無處可避之緊急情況下，為求生機始跳至橋下？否則豈會甘冒生命危險而貿然跳下之理。若然，能否謂被告等並無殺人之犯意，殊非無疑。原審未詳加調查勾稽，遽以認被告等無殺人之犯意，尚嫌速斷，究竟被告等當時有無殺人犯意，仍有調查審認之必要。（二）、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，茍未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則及論理法則，如其判斷仍存有疑竇，則在應予調查之證據究明釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。原判決以原審前審曾囑託中山醫學大學附設醫院鑑定，並函請蔡○廷於該醫院所定期日前往配合鑑定，蔡○廷並未前往配合鑑定，以及證人邱世英醫師（即為蔡○廷施行神經外科手術之醫師），於原審前審民國九十七年六月十八日審理時證稱：蔡○廷半年前來開診斷書，其他時間沒有來看診，因未長期跟伊配合，伊不清楚蔡○廷現在的狀況等語，說明無從認定蔡○廷因顱內出血接受開顱手術所產生之「頭部外傷後遺症」已達修正前刑法第十條第四項第六款所規定「其他於身體或健康，有重大不治或難治」之重傷害程度。然依卷附資料，蔡○廷於原審審理期間，仍於九十九年七月二日至中山醫學大學附設醫院邱世英醫師處門診，開具連續處方箋，處方箋上並記載其他顱內受傷，有抽搐疾患等語。另該醫
院函覆原審亦稱依蔡○廷當時之病歷資料，其眼睛應達無法回復之程度等語（以上見原審卷第一三七至一三九、一五一頁）。顯見蔡○廷於原審審理期間，尚有在該醫院門診治療，因攸關被告等成立罪名之判斷，原審未再傳喚邱世英醫師或蔡○廷到庭調查，或向該醫院函查蔡○廷目前之身體或健康，是否達於不治或難治之重傷害程度，竟逕以邱世英醫師於九十七年六月十八日之證言，為上開認定，亦有可議。以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 五 月 二十六 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥
法官 何 菁 莪
法官 許 錦 印
法官 施 俊 堯
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 六 月 一 日
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