最高法院刑事判決 一○○年度台上字第二八一九號
上 訴 人 許○○
選任辯護人 林○○律師
邱○○律師
吳○○律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國九十九年二月二十二日第二審判決（九十八年度上訴字第一
七八九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字
第二五四二０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人許○○上訴意旨略以：㈠甲女（十四歲以上未滿十六歲、姓名年籍詳卷）於偵查時之陳述，未予上訴人對質詰問之機會，原判決認其陳述有證據能力，殊有違誤。雖甲女已於第一審接受詰問，惟如認偵查機關之疏漏得因法院事後踐行人權保障正當程序，即得補正程序之欠缺，恐有違憲法法律保留原則。㈡即令上訴人有罪，然原判決忽略上訴人於案發後請求甲女之法定代理人寬恕，且已於民國九十九年三月十九日與甲女達成和解，有和解書可證，反認上訴人犯後否認犯罪，並無悔意，復未與甲女和解，容與卷內資料不符，況上訴人否認犯罪係訴訟防禦權之正當行使，原審單以上訴人否認犯罪作為量處重刑之依據，自非允洽。㈢甲女與其同學Ａ女（姓名詳卷）在上學期間，偶發以筆談之方式書寫留下之筆記本，並不具一般性、例行性等要件，與公務員職務上製作之文書及業務文件具有同等程度可信性之文書不同，應無刑事訴訟法第一百五十九條之四第三款之適用。原判決認有證據能力，有判決不適用法則或適用不當之違法。㈣甲女於案發當時之供述較少權衡利害得失或受他人干預，依經驗法則，應較為可信而足採；Ａ女於警詢及原審之陳述，係聽聞自甲女審判外之陳述，並非親自見聞，屬傳聞之詞，應無證據能力；甲父（姓名詳卷）與上訴人間電話通話譯文，僅可證明上訴人知悉與未成年女子為性行為要加重其刑，至於是否有與甲女為性行為，上訴人並未回答，僅係沈默不語，可否認定上訴人坦承與甲女為性行為，尚非無疑。㈤原判決未說明驗傷診斷書究依據
何項規定而得作為證據，即採判決之基礎，亦有未合云云。惟查原判決依憑證人甲女、Ａ女、甲父之證言，卷附國軍台中總醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，高雄市政府警察局民國九十八年三月十六日高市警鑑字第０九八００一五五○○號測謊鑑定書，上訴人與甲父間之電話聯絡譯文，甲女之筆記本影本，甲女之真實姓名、年籍對照表等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交五罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人矢口否認有何犯行，辯稱：伊和甲女是男女朋友，甲女曾數次在伊房間過夜，在外面住汽車旅館時亦住同一間房，但伊沒有和甲女發生過性行為，也不知道甲女實際年齡云云。甲女之警詢筆錄，係警察恐嚇，非出於自由意志下陳述，應無證據能力；甲父與上訴人間之電話聯絡譯文中，上訴人就有無與甲女為性交行為之問題，並未回答，僅單純沈默，至於面對甲父指責，上訴人回答可以負責，係不想跟甲女分開，才會如此回答，不能以此臆測上訴人有與甲女發生性交行為；甲女於警詢、偵查中稱未與上訴人發生性交行為，嗣於第一審改稱有與上訴人發生性交行為，前後所述不一，又甲女之筆記本內容，雖記載與上訴人發生性交行為之日期及次數，惟甲女已證稱關於吃、喝部分是真，其他部分是假，且記載發生性交行為之日期有星期一至五，該期間甲女是學生，必須上學，上訴人為上班族，必須上班，是工作時間，二人根本不可能在上訴人家或旅館發生性交行為，故甲女證言及甲女筆記本，均不足證明上訴人與甲女曾發生性交行為；上訴人之性器官有明顯特徵，倘依甲女筆記本所載二人白天也有發生性交行為多次，則甲女豈會不知悉或不記得上訴人性器官之明顯特徵；上訴人測謊結果雖對於問題呈不實反應，但可能因其他因素而出現不應有之情緒波動反應，不能據此認定上訴人有與甲女為性交行為云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又偵查係採糾問原則，由檢察官主導，重在合目的性之追求，而「詰問」乃偵查程序之一部，除預料證人、鑑定人於審判時不能訊問之情形外，檢察官可視實際情況，決定是否命被告在場，讓被告得親自詰問證人，此為刑事訴訟法第二百四十八條所明定，故刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所指得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其證據能力不因偵訊證人時被告不在場，未親自詰問證人而受影響，僅於審判期日該證據須經合法調查（包括交互詰問程序），始得作為判斷之依據。甲女於
偵查時陳述，雖未經上訴人行交互詰問，然既已於審理時經合法調查，原判決認有證據能力，並不違法。而證據係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。原判決採甲女於警詢、偵訊、第一審所稱確與上訴人發生性交行為之證詞，就甲女於警詢之初、偵訊時一度陳稱：上訴人與伊未發生性關係云云，如何係迴護上訴人之詞，而不足採信。另甲父與上訴人間之電話聯絡譯文內容，如何顯見上訴人確有與甲女為性交行為，原判決均已論述甚詳。均屬事實審法院採證認事之職權行使，不得指為違法。又從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款之規定，得為證據。卷附之國軍台中總醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，係上開醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，應屬從事醫療業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之證明文書，依前揭規定，原則上具有證據能力。上訴人於原審亦未爭執其證據能力，原判決採為論罪之依據，並不違法。又原判決認定上訴人之犯行，如上所述，並非專以Ａ女之陳述及甲女之筆記本記載內容為主要證據，是縱該部分有如上訴人所指之違法，然除去此部分證據，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，自不能認原判決違背法令。又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。原判決已依據前述規定詳細敘述審酌量刑理由，而維持第一審對於上訴人量處之刑期，既未逾法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，即不得指為違法。再上訴人於上訴本院後，始提出並主張有和解書可為新證據，並非依據卷內訴訟資料執為指摘。上訴人上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞為事實上之爭執，並對原審採證認事之職權行使及於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 五 月 二十六 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥
法官 何 菁 莪
法官 許 錦 印
法官 施 俊 堯
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 六 月 一 日
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