最高法院刑事判決 一○○年度台上字第二七七四號
上訴人 柯昱帆
11號
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國九十八年十二月三十日第二審判決（九十八年度上訴
字第四四三八號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十八年
度偵字第一○○六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人柯昱帆上訴意旨略稱：㈠、販賣毒品罪，雖不以業已得利為必要，但必須具有營利之意圖。而是否有營利之意圖，應證明行為人有提高販入價格再予賣出，以賺取差價之主觀意思。上訴人已否認有販賣甲基安非他命及Ｋ他命之行為，則上訴人是否基於營利之意圖，即有詳查釐清之必要。然原判決就上訴人取得安非他命之價格若干？賣出之價格是否高於販入之價格？並未詳為記載，自不足為適用法律之依據。且僅依主觀臆測，遽認上訴人有營利之意圖，有調查未盡、理由不備之違法。㈡、原判決理由貳一㈡⒈之⑤雖說明：「況且證人江良杰於（民國）九十八年九月三日本院（按係第一審法院）審理對其行交互詰問進入尾聲之際，證人江良杰證稱：『我第一次製作警詢筆錄時所講的話是實在的，我後來在偵訊、審理講的內容與警詢的內容不同的地方，我是怕被外面的朋友打，因為我跟被告（上訴人，下同）是鄰居已經很久，我怕因為講出被告的事情被人家打』、『（問：你於警詢時的陳述，都是出於你自己自由的意志？提示警詢筆錄）答：是』，……均足以證明證人江良杰先前在原審（指第一審）證述，其在製作警詢、偵訊筆錄時，有受到脅迫，心裡受有壓力云云，要屬幫被告推諉卸責之詞，不足採信」、「足認被告持用上開門號行動電話與證人江良杰持用上開門號行動電話聯絡，於事實欄一㈥所示之時間、地點，販賣第三級毒品Ｋ他命予江良杰。是被告於原審（指第一審）審理時辯稱，伊並沒有拿Ｋ（他命）給證人江良杰，江良杰那天打電話給伊，是問我現
在拿價錢多少，我說拿○‧七或是○‧八，一克三百元或是四百元云云，不惟與證人江良杰前開證述被告販賣Ｋ他命予伊之事實不符，亦與被告在警詢中供稱，伊與證人江良杰一同販賣衣褲，電話中的對話，是江良杰要向伊拿褲子云云，大相逕庭，足以證明被告前開辯解，要屬臨訟飾卸之詞，不足採信」等語。然原判決採用江良杰先前於警詢時之供述，作為論處上訴人犯罪之證據，僅因江良杰一再於原審（第一審）表示，其警詢筆錄較為可信，即予採納，卻未說明江良杰於警詢筆錄所為之證詞，有何較可信之特別情形，且為證明犯罪事實所必要之理由，遽以江良杰自稱其警詢筆錄較為實在，即認定上訴人有販賣第二級毒品甲基安非他命及Ｋ他命之犯罪行為（按江良杰僅證述上訴人販賣Ｋ他命，並未證述上訴人販賣甲基安非他命），且認定江良杰於第一審所為之證述，為迴護上訴人之詞，有調查未盡、理由不備之違法。㈢、原判決理由（貳一㈠之⒉）說明：「證人麥瀚文持用門號0000000000號電話與被告持用門號0000000000號行動電話，如附表（即原判決附表，下稱附表）編號一所示時間之通話內容，與證人上開證述之內容相符，此有門號0000000000號之通訊監察譯文表在卷可按，核與被告坦承有以上開門號行動電話與證人麥瀚文持用之上開門號行動電話聯絡之內容相符。被告雖辯稱：祇是在講，但實際上沒有販賣云云，上開通訊監察譯文亦僅監聽到證人麥瀚文打電話向被告購買毒品之對話內容，而未錄到被告到達後交付毒品之情形，惟依證人麥瀚文上開證詞，上開五次通話之後均有交易完成，且觀通訊監察內容，九十七年十二月五日有『你到了打給我』，九十七年十二月八日有『要等一下』，九十七年十二月九日稱『我等一下拿過去找你』，九十七年十二月十三日稱『我現在在碇內這邊』，顯見均已預定要出門交貨或已在途中，九十七年十二月十六日六時十五分四十五秒更有『喂！我到了』之語，益證證人麥瀚文上開證述可採。是上開監聽內容固僅錄到二人洽談交易之對話，而無交付之情形，但業經證人麥瀚文證述已完成交易，而補足其內容」等語，因而認定上訴人已販賣第二級毒品既遂。惟補強證據與證人之證述，兩者之間不得互為佐證，亦不得相互援引。易言之，不得以證人之證述作為監聽譯文之補強證據，亦不得以監聽譯文內容作為證人證述之補強證據。原判決遽以上開二證據相互補強，有理由不備之違誤云云。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人基於販賣毒品營利之犯意，以0000000000號行動電話為聯絡工具，自九十七年十二月五日起至九十七年十二月十六日止，有其事實欄一之㈠至㈤所載之五次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行。又於九十七年十二月二十二日，有其事實欄一之㈥所載之販賣第三級毒品Ｋ他命犯行。經警方依法聲請法院核發
通訊監察書，對上訴人持用之上開行動電話實施通訊監察，循線得知上情，乃持法院核發之搜索票至基隆市○○區○○街二十六巷十六號上訴人當時之住處執行搜索，扣得第二級毒品甲基安非他命二包（驗餘淨重○‧一五八七公克）、第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）一顆、Ｋ他命一包（驗餘淨重二‧八八八八公克）、分裝袋一批等情。因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品五罪（分別量處如附表三編號㈠至㈤所示有期徒刑）；又販賣第三級毒品（量處如附表三編號㈥所示有期徒刑）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明：前揭事實，業據毒品購買者麥瀚文（事實一之㈠至㈤第二級毒品部分）、江良杰（事實一之㈥第三級毒品部分）證述綦詳，並有通訊監察書、通訊監察錄音光碟、監聽譯文、行動電話通聯調閱查詢單、雙向通聯紀錄、使用人資料查詢單、搜索票、扣押物品目錄表、搜索扣押筆錄、查獲照片、基隆市警察局第一分局偵查隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、基隆市警察局第一分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書等附卷，及在上訴人當時住處查獲之第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品Ｋ他命、分裝袋等扣案可稽。上訴人亦承認，0000000000號行動電話為其所有，並以上開行動電話於事實一之㈠至㈥所示時間，分別與麥瀚文、江良杰通話，通訊監察監聽譯文所示內容，係其分別麥瀚文、江良杰之通話無訛，另警方持搜索票在其住處查獲前揭第二級、第三級毒品及分裝袋等情。其雖否認販賣毒品，辯稱在電話中與麥瀚文、江良杰「祇是在講」毒品，渠等雖表示欲向其購買，伊有答應「好」，但實際上沒有販賣，是合資購買云云，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、原判決已於事實欄明白認定，上訴人係基於販賣毒品營利之犯意，而為本件犯罪行為。並於理由說明，本件雖因上訴人嗣後否認販賣毒品，無從得知上訴人販入甲基安非他命、Ｋ他命之確實價格，致無法精確計算出販入、賣出間之差價。惟販賣甲基安非他命、Ｋ他命均屬違法行為，非可公然為之，而販賣者於販入後可任意分裝以增減其分量再行出售，其售價亦隨買賣之數量、雙方之交情、當時之行情而變動，非可一概而論。又販賣毒品，政府查緝甚嚴，刑責甚重，苟無營利之意圖，豈有甘冒被判處重刑，鋌而走險之理，故除經坦承犯行，並供出販入、賣出之確實價量外，自不能因行為人嗣後否認販賣，致無法精確計算買、賣間之價差，及具體之獲利金額，即否定其有營利之意圖。本件上訴人與麥瀚文、江良杰之間，並非至親亦無特殊情誼，竟甘冒重刑危險，將甲基安非他命
販賣給麥瀚文（如事實一之㈠至㈤所示）、將Ｋ他命販賣給江良杰（如事實一之㈥所示），主觀上具有營利之意圖，應可認定等情綦詳。上訴意旨指稱：原判決僅依主觀臆測，遽認上訴人有營利之意圖，有調查未盡、理由不備之違法云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。本件證人江良杰於審判中曾一度翻異前供，致警詢時之陳述，其中有部分與審判中不符，惟經傳訊承辦警員詹文偉、江冠正、周學賢、陳志強，並勘驗江良杰於警詢時之錄音光碟，及江良杰嗣後於審判中已澄清「警詢筆錄講的話實在」、「是（出於自由意志）」、「我因為怕講出被告的事情來被人家打（而在審判中翻供）」、「（警方）沒有（不正取供）」，則其先前在警詢時之陳述（依其陳述時外部附隨之環境、條件觀察），係出於真意，無違法取供情形，且所為之陳述與實施通訊監察監聽之錄音內容相符，是其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依前揭規定，得為證據，原判決之敘述雖稍簡略，但已為說明。上訴意旨指稱：原判決採用江良杰先前於警詢時之陳述，作為上訴人犯罪證據之一，未說明有何較可信之特別情況，及為證明犯罪事實所必要之理由云云。與原判決所載內容不符，並非依據卷內資料執為指摘。㈢、具有證據能力之證據資料，經合法調查者，即得作為判斷之依據。而有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，即與播放錄音有同等價值，自得採為判決之依據。本件通訊監察譯文，係警方依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書執行監聽，再依據監聽錄音內容，譯成文字。原審於審判期日，就本件通訊監察錄音譯文，依法踐行調查證據程序時（提示並告以要旨），上訴人及其選任辯護人均表示沒有意見，有審判筆錄可查，依前揭說明，即得採為判斷之依據。另證人麥瀚文具有證據能力之證述，原審於審判期日亦已依法踐行調查證據之程序，有審判筆錄可查，依前揭說明，自得採為判斷之基礎。上訴意旨任意指稱：不得
以證人之證述作為監聽譯文之補強證據，亦不得以監聽譯文內容作為證人證述之補強證據云云。係以自己之說詞，任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 五 月 二十六 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 五 月 三十 日
Q