最高法院刑事判決 一○○年度台上字第二七五五號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
上 訴 人
（被 告） 連志岳
選任辯護人 李文平律師
張照堂律師
上 訴 人
（被 告） 張治國
選任辯護人 吳順龍律師
籃健銘律師
被 告 張懷文
選任辯護人 張秉正律師
被 告 林志誠
選任辯護人 林國泰律師
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高
等法院花蓮分院中華民國九十九年四月三十日第二審判決（九十
八年度上訴字第二一九號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署
九十六年度偵字第四七七九、五００六號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於連志岳、張治國部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷部分：
本件原判決撤銷第一審關於上訴人連志岳、張治國部分之科刑判決，改判依牽連犯關係，從一重論處彼等共同犯對主管事務圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決理由謂證人林志誠於法務部調查局東部地區機動工作組（下稱東機組）之陳述，對連志岳、張治國而言，均為傳聞證據，並無較可信之特別情況，且非證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，無證據能力（見原判決第十一、十二頁）。乃竟又以林志誠於東機組之證述，作為判斷連志岳、張治國犯罪之依據（見原判決第三十七、三十八頁）。自屬違法。㈡、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，須以對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得不法利益，始能成立。而承包工程之廠商本該有合理之利潤，故上開不法利益，須扣
除合法利潤始足當之，尚難以公務員辦理招標過程涉及不法手段，即遽視合理之利潤為不法利益。原判決理由以參酌財政部國稅局民國九十四年至九十七年編列之營利事業各業同業利潤標準，建築、工程服務及相關技術顧問業土木工程顧問之同業利潤標準淨利率均為百分之二十二，爰依國稅局編列之營利事業各業同業利潤標準百分之二十二，計算廠商所得利益為所領工程款之百分之二十二，則連志岳、張治國直接圖利廠商之金額為新台幣四十二萬四千六百九十一元（見原判決第三十二、三十三頁）。其見解尚有未當。究竟除上開該百分之二十二之利潤外，連志岳、張治國是否有使廠商獲得不法利益，仍有調查釐清之必要。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於連志岳、張治國部分有撤銷發回之原因。至原判決就連志岳、張治國不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併發回。
二、駁回部分：
㈠、被告張懷文被訴經辦工程舞弊、圖利、行使變造公文書罪部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。檢察官上訴意旨略稱：㈠、依地方制度法第五十七條第一項規定，鄉公所置鄉長一人，對外代表該鄉，綜理鄉政。張懷文既為花蓮縣壽豐鄉鄉長，依法即為該鄉鄉政之決定者，豈可以其係護理助產合訓科畢業，未曾受過採購專業訓練，即免除不法責任。再其既於張治國九十三年十二月二十七日之簽呈批示，使本件專業管理契約得以超過原定預算金額訂約，足徵張懷文確實有責，難以規避。原判決有理由不備及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、張懷文雖辯稱鄉公所發包工程係分層負責，與劉翼、包商均不認識，無圖利廠商之意，對於工程非專業，況本件工程採統包、最有利標，是因承辦人張治國所簽具，其因建設、主計、政風、秘書等人均無異議而予同意，至專案管理標增給廠商規劃費用部分，如係不能支付該款，當初承辦人及建設課長即應本於職責告知不可支付，秘書復簽擬本案採限制性招標，應以工程專案技術服務費百分比計算始符合原案，其乃在他們誤導之下而同意云云。然連志岳於第一審證稱：秘書可決行之範圍，為鄉長批示過後執行之公文，較為重要且須決定之公文，會交由首長裁示，依裁示後執行之公文，即可由其決行；經費爭取
之計畫書由其負責；從事經費爭取之工作係由鄉長指派等語。張懷文所辯與連志岳之證述並不相符，委無足採。參以張懷文、連志岳於卸任後，仍持續關注並支持劉翼，以施壓抗議方式要求壽豐鄉公所完成驗收撥款，足證張懷文、連志岳間，有犯意之聯絡及行為之分擔。是張懷文確有公訴意旨所指之犯行。但原判決對上開事證視而不見，逕認張懷文並無採購相關知識，主計、課長、承辦人又均未建議評選委員人選之情形下，其採秘書即連志岳之建議，召集壽豐鄉公所各課室主管擔任評選委員，亦合常情，尚難據此即認張懷文係與連志岳有犯意聯絡。然原判決並未說明上開連志岳證述，不採信之理由。又未讓其二人對質。且縱張懷文係因連志岳之建議，才召集壽豐鄉公所各課室主管擔任評選委員。但連志岳之建議，僅係供其參考，其為鄉長，有決定權，豈可因該項建議而免除其違反採購評選委員會組織準則第四條第一項之責任？原判決未予調查釐清，為張懷文無罪之認定，有理由不備及應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。惟查原判決維持第一審諭知張懷文無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。已詳敘憑以認定之理由。並對如何認定：難以張治國九十三年十二月二十七日之簽呈，遽認張懷文有與連志岳、張治國更改工作稿及有圖利台典工程顧問股份有限公司之犯意聯絡；張懷文選聘評選委員，難認與採購評選委員會組織準則第四條規定有違；檢察官對於張懷文提起第二審上訴意旨雖以：張懷文未就本件工程是否屬異質工程而率然採用最有利標方式辦理，且其為鄉長對於批准以超過預算金額訂約自屬有責，且卸任後仍持續關注支持劉翼以施壓抗議方式使壽豐鄉公所完成驗收撥款，足認張懷文涉有圖利罪嫌等語，然未進一步提出具體事證證明張懷文有圖利之犯罪故意，其上訴為無理由；均已依據卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查檢察官於原審並未聲請令張懷文、連志岳對質，則原審未命對質，要難謂有應於審判期日應予調查之證據未予調查之違法。又上開連志岳證述張懷文指派由其爭取本件工程之經費等語，尚非不利於張懷文之證述，原判決自無說明不採信之必要。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭執，並對原審採證認事之職權行使及於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
㈡、被告林志誠被訴經辦工程舞弊、圖利、受機關委託專案管理違法審查罪部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後
段規定甚明。檢察官因林志誠被訴經辦工程舞弊、圖利、受機關委託專案管理違法審查罪部分，於九十九年五月十三日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
㈢、張懷文、林志誠被訴背信罪部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。張懷文、林志誠被訴犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 五 月 二十六 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥
法官 何 菁 莪
法官 許 錦 印
法官 施 俊 堯
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 五 月 三十一 日
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