最高法院刑事判決 一○○年度台上字第二七五一號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林柏達
上列上訴人等因被告強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國
一○○年三月八日第二審判決（一○○年度上訴字第一二四號，
起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度偵字第一七六二
二、一九一七四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於搶奪二罪部分均撤銷。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷（即搶奪二罪）部分：
按上訴期間為十日，自送達判決後起算。提起上訴，應以上訴書狀提出於原審法院為之。上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。刑事訴訟法第三百四十八條第一項、第三百四十九條前段、第三百五十條第一項分別定有明文。上訴人即被告林柏達（下稱被告）因強盜等罪案件，經第一審判決後，於民國九十九年十一月十六日送達判決正本與被告收受（當時在押法務部矯正署台北看守所，囑託該所送達，送達證書上由被告簽名收受），有送達證書在卷可按（見一審卷第一○三頁）；又被告雖係羈押於監所，惟其提出之刑事上訴狀係以郵寄送達第一審法院收受（見原審卷第十三頁），扣除在途期間二日，其上訴期間，於九十九年十一月二十九日（原於十一月二十八日屆滿，適逢週日，順延一日）屆滿。被告不服第一審判決，於九十九年十一月十九日提起第二審上訴（見原審卷第十三頁），據其上訴狀聲明及理由均說明「上訴範圍僅及於強盜未遂部分」，其既聲明僅就強盜未遂部分提起上訴，其上訴之效力自無從及於其他數罪。嗣於上訴期間屆滿後之九十九年十二月六日及一００年一月十三日，補提上訴理由狀，雖併指摘第一審判決關於搶奪二罪部分不當（見原審卷第四０頁）。然就此二部分，依上說明，既不在上訴範圍內，亦非上訴效力所及。詎原判決對此非上訴效力所及而已告確定部分，仍就被告搶奪既遂部分撤銷改判、搶奪未遂部分為駁回第二審上訴之實體判決，均為無效之判決，於法難謂無違。自應由本院將此二部分之判決予以撤銷。二、上訴駁回（即強盜）部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或
所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定被告有其事實欄一、㈡所載強盜未遂犯行，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，改判論被告以意圖為自己不法之所有，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物未遂罪（累犯），處有期徒刑三年四月，並諭知相關之從刑（檢察官就此部分未上訴）。已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於被告所辯其行為僅該當搶奪未遂，何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明；俱有卷存證據資料可資覆按。被告上訴意旨略以：㈠、依被害人許琬如警詢、警方移送書所載，及於第一審審理時所證情節，許琬如仍有反抗能力，非屬不能抗拒。故被告之行為究屬強盜或搶奪尚有未明。乃原判決未依被告聲請傳喚許琬如到庭，逕以強盜未遂論處罪刑，洵有應於審判期日調查之證據而未予調查之違失。㈡、被告所犯強盜未遂罪，原判決判處有期徒刑三年四月。惟刑法第三百二十八條規定之普通強盜罪，法定刑為五年以上有期徒刑，被告係自首，減刑一次，應為二年六月以下，原判決量刑顯屬過重等語。惟證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，均屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決依憑被告之部分自白，許琬如之證述，卷附許琬如手繪案發現場圖、案發現場及許琬如右手肘與左頸傷勢照片、原台北縣政府警察局中和第二分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案之白色全罩式安全帽、藍色上衣、淺藍色牛仔褲、灰色運動鞋、機車鑰匙及機油瓶等證據資料，為綜合判斷，認定被告確於九十九年六月二十三日晚八時十五分，在原台北縣中和市往土城方向之防汛路上即錦和運動公園對面路段，以強暴手段勒住許琬如頸部，控制渠行動，再以右手（起訴書誤載為左手）自後拉扯許琬如所有側背在右肩之肩包，而強取之，嗣因許琬如用力護住該肩包，又逢該路段前方路口號誌甫行變換，有車輛直行前來，被告始未得逞等情；理由並說明強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由，或使被害人身體、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，縱令被害人無實際抗拒行為或抵抗無效，仍於強盜罪之成立不生影響。而強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。被告既以手勒住許琬如頸部，欲強劫財物，客觀上不能謂未至不能抗拒之程度。縱許琬如乘隙猛撥其手而脫逸，致使強劫未逞，亦無解於強盜未遂之刑責。查許琬如身高約一百五十二公分，體重約六十五公斤
，被告為三十二歲壯年男子，四肢健全，身強力壯，而頸部乃人體甚為脆弱且重要之部位，被告自許女後方，突以左手用力勒住渠頸部，使渠身體緊貼於己，而控制許女行動，致渠左頸部受有瘀傷之強暴手段，下手強取渠財物，依此情節及社會上一般通念予以客觀判斷，被告對許琬如所實行之暴行，已使許女感受生命、身體正遭受極度迫切之危害，已足以壓抑渠之抗拒，使渠身體上、精神上處於不能抗拒之狀態，客觀上亦已達於使一般人不能抗拒之程度。縱令許女因極力護住肩包，致使被告強劫未得逞，然此係被害人防護財產之本能反應，與被告所為已成立強盜犯行，要屬兩事，自不能因被害人事後之反抗行為，遽認被告所為強暴行為，尚未達於使被害人不能抗拒之程度，而認被告及其原審選任辯護人所辯許琬如尚有反抗能力，被告應僅構成搶奪未遂云云，委無足採等旨，核其論斷於法尚無不合。被告上訴意旨㈠置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己見，任意指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。又被告於原審雖請求傳喚許琬如，調查許琬如當時是否達不能抗拒之程度。原審以許琬如已於第一審審理時居於證人之地位，接受被告及其選任辯護人之交互詰問，其就案發當時被告如何對渠為強取財物及實行身體上不法侵害行為之關鍵事項已證述明確，並與渠先前於偵查中證述情節大致相符。就受害細節，前後陳述固有部分微疵，然人之記憶隨時間改變，要鉅細靡遺而強記過往全部細節，衡情當屬困難，遑論係夜間獨行而突被人強取財物，且一直想要擺脫此項恐懼、痛苦與困擾經驗之受害者。是就證人之證述，如僅挑剔事件細節、瑣碎事項或發生先後之記憶扭曲或錯置，執以指摘證人之證述存有瑕疵，遽認不能採信，衡非事理之平，並有害真實之發現。另依許琬如於第一審審理應訊時之當庭反應、表情等均屬自然，應無矯飾假作之情，且既已事過境遷，許琬如並未刻意記憶或留下文字紀錄，單憑回想所陳經過情節，就相關細節略有差池，未能精確表達被害全貌，本屬尋常，尚不足以動搖、推翻渠指證之可信性。因認無再予傳喚之必要，並於判決內詳述其理由（見原判決第十三頁理由貳之一、㈡5 ）。乃原審法院證據調查職權之適法行使，不得任意指摘違背法令而執為合法上訴第三審之理由。至有期徒刑減輕者，除同時有免除其刑之規定外，減輕其刑至二分之一，為刑法第六十六條所明定。所稱「減輕其刑至二分之一」，係指減刑之最高度以二分之一為限，並就法定本刑減輕而言，在二分之一限度之內，究應減幾分之幾，裁判時本有自由裁量之權，並非每案均須減至二分之一始為合法。原判決敘明被告就強盜未遂部分，符合刑法第六十二條前段自首之要件，依法減輕其刑，並先加後減、再遞減之。而量處前揭有期徒刑三年四月，並無逾越法定刑範圍，要難指為違法。上訴意旨徒憑己見，指摘原判決
量刑有逾越遞減後最高刑度之違法云云，洵屬誤解。況量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決審酌被告素行不良，又正值中壯年，四肢俱全，因有施用毒品之癮習，致入不敷出，經濟狀況不佳，為取得財物以購買毒品供己施用，漠視法令，騎乘所竊機車，專挑獨行女子下手強盜，除令被害人受有潛藏之財產損害外，並造成被害人心理恐懼，且對社會治安與秩序產生重大之危害，足見被告惡性非輕，亦徵其自制力之薄弱，迄未賠償被害人所受之損害或達成民事和解，兼衡被告教育程度為高職畢業、犯罪情節與所得財物價值、與被害人互不相識、平日生活與家庭狀況，及犯後坦承犯行，態度尚佳等情狀，量處前揭有期徒刑。其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限。上訴意旨以量刑過重指摘原判決，亦非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，對原判決究如何違背法令，未依卷內訴訟資料為具體之指摘，徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法。被告此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 五 月 二十五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 五 月 二十六 日
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