臺灣雲林地方法院民事判決 九十年度訴字第四八○號
原 告 乙○
被 告 甲○○
訴訟代理人 吳國聖律師
複代理人 溫文昌
右當事人間請求確認抵押權債權不存在等事件，本院判決如左：
主 文
確認被告就原告所有坐落雲林縣土庫鎮○○○段四三二─一六地號土地，地目建，面積二六一平方公尺，於民國八十四年二月十五日向雲林縣虎尾鎮地政事務所登記，收件字號虎地普字第○○一三四一號，權利價值新臺幣參佰萬元之抵押債權不存在。被告應將前開抵押權登記辦理塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）被告於民國（下同）九十年七月二十日接獲台灣雲林地方法院九十年拍字 第三六五號裁定，該裁定准被告就原告所有坐落雲林縣土庫鎮○○○段四 三二─一六地號土地予以拍賣。然被告所提出之本票二紙並非原告簽發， 實難令原告負發票人責任。
（二）原告之女林張素雲未得原告同意，私自盜用原告印章及所有權狀，將前開 土地設定抵押權與被告，林張素雲於八十六年三月自殺身亡，留有一封遺 書與被告，被告對前述事實應知之甚詳。
（三）觀之虎尾地政事務所所為系爭抵押權登記，依抵押權從屬性兩造間似有新 台幣（下同）三百萬元之債權債務關係存在，然原告從未向被告借貸金錢 ，系爭抵押權登記，係林張素雲盜用原告印鑑及土地所有權狀所為，與原 告無關。況被告迄今未就其對原告有三百萬元債權存在之事實舉證以實其 說。又金錢借貸為要物契約，依證人林原毅（即林山泉）所述，其實際收 受金額為二百二十萬元（扣除預繳三個月利息及佣金），金錢悉數為其花 用，原告根本不知此事，亦未收到錢。被告所傳訊之證人陳清華亦證述錢 是交給林原毅。被告既未能就借款交付原告之事實舉證以實其說，綜置兩 造間根本無金錢借貸之協議不論，本於金錢借貸係要物契約之性質，金錢 借貸契約亦不生效力，抵押權登記亦屬無效。
（四）原告從未主動要求與被告和解，原告始終認為既未向被告借款，對此事又 毫不知情，根本不須負借款人之責。在林太郎代書事務所時，係被告要求 與原告和解，而為原告所拒。
（五）本件金錢借貸之事，純係林張素雲盜用原告印章及所有權狀所為，原告從 未對林原毅或林張素雲為授權借錢及設定抵押權之意思表示。又原告之印 鑑既遭盜用，自無構成表見代理之可言。
（六）被告擁有多筆未設定任何負擔之土地，媳婦亦服務於金融機構，如急須現
款，也無須向專業金主借貸，致平白負擔高額利息與違約金。 三、證據：提出土地登記謄本、林張素雲遺書、本院九十年拍字第三六五號裁定為 證，並請求訊問證人林原毅、林太郎。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）原告主張系爭抵押權設定係其女兒林張素雲私自盜用原告之印章及所有權 狀，並提出一紙自稱係林張素雲於八十六年三月自殺時所留之遺書為證， 惟此書信係並無證據足證係林張素雲所寫，且該紙為私文書，被告否認其 真正，原告就其印章遭盜用一節，既無證據足證，則其抗辯顯不足採。再 者，抵押權設定登記應檢附義務人之印鑑證明，本件既經設定登記完畢， 則原告必曾向鄉鎮公所請領印鑑證明以供設定抵押權之用，據此原告顯於 設定登記之初即已知情且同意，原告事後飾詞否認，實不足採。 （二）被告對原告之系爭抵押權，其中五分之三係繼受自訴外人簡清田，此部分 自應適用土地法第四十三條之規定而有絕對效力。再者，原告主張被告所 持有以原告為發票人之二紙本票非由其簽名，其不負發票人責任，惟觀該 二紙本票上原告姓名之印章，與抵押權設定契約書之印章相同，原告既於 發票人處蓋用原告之印章，則原告亦應負發票人責任，原告確有積欠被告 抵押權所擔保之債務。
（三）原告將其所有系爭土地設定抵押，原告坦承蓋於抵押契約書之印章係真正 ，但主張係他人盜蓋，對此自應由原告負舉證責任。原告雖舉一紙私文書 主張係林張素雲盜蓋，惟此係私文書被告否認該私文書形式及實質之真正 。原告既無法舉證證明盜蓋一節，自應確認抵押權設定契約書之真正。另 抵押權設定契約書其他特約事項第一條約定，本抵押權設定契約書所稱擔 保權利係指債務人在本契約書所定期限及本金最高限額以內，向抵押權人 以支票或（及）本票或借據調借現款所應支付之本金及其利息、遲延利息 、違約金、實行抵押權費用以及因債務不履行而生之損害賠償。據此，雙 方係約定以支票、本票或借據調借現款。而收受被告交付借款之人即證人 林山泉，其持有由原告簽發據以向被告調借現款之本票二紙，且本票上蓋 有與本件抵押全設定契約書相同之印鑑章，足見原告之女林張素雲及女婿 林原毅係原告之代理人，渠等於被告交付借款後即將原告簽發之本票交予 被告持有，則被告對原告確有系爭二紙本票之債權。且本件之借款債權亦 已成立。添
（四）原告確將借款之代理權授與林張素雲及林原毅二人，已如前述。退步言， 縱認原告所為尚非授與代理權之行為，然原告與被告曾同至雲林縣虎尾鎮 林太郎代書事務所商談清償借款一事，雖雙方對償還方式未達成協議，然 原告既以表示清償之意願，顯見其已承認此筆借款。是縱認林原毅或林張 素雲係無權代理，然依民法第一百七十條第一項之規定，林原毅及林張素 雲之行為亦對原告生效。
（五）本件系爭抵押權業已登記完畢，依最高法院五十九年台上字第四六三號判
決見解，可推定被告已將借貸金額交付與原告。故兩造之借貸契約已成立 。原告之女婿即證人林山泉雖稱其未將借款交付與原告，然該證人持有蓋 有原告印鑑章之本票，係原告據以借款之代理人，則其是否將借款交付原 告與被告無關。又或本件極可能係原告同意以其土地借款供其女兒及女婿 應急之用，證人林山泉基於親情所為之證言甚有偏頗之虞，尚不足以推翻 抵押權登記完畢之推定效力。添
（六）原告簽發之本票之到期日係八十四年五月十五日，距今固已超過三年。惟 被告於九十年七月即實行抵押權，並經裁定准以拍賣抵押物，依民法第八 百八十條規定之反面觀之，被告對原告之本票債權既有設定抵押權為擔保 自不因本票之票款請求權已因時效消滅而受影響。原告以被告之本票債權 已因時效消滅而主張被告抵押債權不存在顯無理由。添 三、證據：提出抵押權設定契約書、他項權利移轉契約書為證，並請求訊問證人陳 清華、鄭壁文。
丙、本院依職權調閱本院九十年度拍字第三六五號卷宗，並函虎尾地政事務所、土庫 戶政事務所分別檢送抵押權設定申請文件及印鑑證明書申請文件。 理 由
一、本件原告起訴主張：坐落雲林縣土庫鎮○○○段四三二─一六地號為其所有，原 告之女林張素雲盜用原告印鑑及系爭土地之所有權狀，於八十四年二月十五日向 雲林縣虎尾鎮地政事務所登記，為被告設定權利價值三百萬元之抵押權。其並未 授權林張素雲為系爭金錢借貸及抵押權之設定登記，亦未收受被告交付之借款， 兩造間自無系爭抵押權或債權存在。惟因被告仍主張對原告有前揭系爭抵押權及 債權，爰依物上請求權法律關係，請求判決如主文所示等語。被告則以：抵押權 設定登記應檢附義務人之印鑑證明，本件既經設定登記完畢，則原告必曾向鄉鎮 公所請領印鑑證明以供設定抵押權之用，據此原告顯於設定登記之初即已知情且 同意，原告事後飾詞否認，實不足採。被告對原告之系爭抵押權，其中五分之三 係繼受自訴外人簡清田，此部分自應適用土地法第四十三條之規定之保護。縱如 原告所稱上開證件係遭林張素雲盜用，原告亦應負表見代理之責任等語，資為抗 辯
二、原告主張系爭土地為其所有，該系爭房地已經設定有權利價值為三百萬元，權利 人為被告，債務人兼義務人則為原告之抵押權，並於八十四年二月十五日完成登 記之事實，已據其提出之土地登記謄本為證，且為被告所不爭執，自屬真實。本 件應予審究者厥為：兩造間已否成立借貸之法律關係，被告能否主張有民法表見 代理之適用與受土地法上之公信原則之保護。
三、經查：
（一）原告主張其印鑑及系爭土地所有權狀遭林張素雲盜用持之向被告借貸，並 設定抵押權一事，有其所提載有「致甲○○先生：‧‧我以我父親建地一 筆向您抵押借款二百五十萬元乙事，我父親一直不知有這回事，當時那張 本票，我父親之名係我私自簽的，故我父親一直不知‧‧」之林張素雲所 留遺書一紙在卷可稽。又該遺書確係林張素雲親筆所書，且其嗣後因此事 無法順利解決而自殺身亡，亦據林張素雲生前配偶林原毅到庭證述屬實（
見九十年九月十三日、十一月一日筆錄），並有相驗屍體證明書一紙附卷 為憑。
（二）系爭借款交付當時，原告並未在場，此為被告所是承。而本件借貸緣由為 林原毅承包工程急須現金，林張素雲乃提議可以原告所有之系爭土地辦理 借款，並預期於三個月後林原毅領取工程款即可償還借款，遂由林原毅出 面與訴外人陳清華洽商全部借款事宜。而所借得之二百五十萬元，悉數由 林原毅、林張素雲使用，並未交予原告。原告對系爭借款並不知情，亦未 出面處理等情，均經證人林原毅證述明確。又系爭借款之利息均由林張素 雲簽發支票支付，亦據證人陳清華證述屬實。觀諸前揭借款原因、借款交 付及利息支付等過程，均與原告無涉，且參酌證人林原毅證稱：林張素雲 在外面借錢都不敢讓原告知悉，權狀似未經原告同意等詞，則系爭借款係 林張素雲為暫時解決林原毅困境而冒用原告名義向被告借貸，應堪認定。 （三）土地之移轉或設定負擔，登記義務人若未親自到場在登記原因證明文件內 簽名或蓋章者，應提出登記義務人之印鑑證明，土地登記規則第四十條第 一項訂有明文。系爭土地抵押權登記所使用之雲林縣土庫鎮雲土戶印證字 第○二七六原告印鑑證明，並非原告本人親自向土庫鎮戶政事務所申請， 而係原告之子張榮華所為，有該所九十年十一月十二日雲土戶字第一五七 九號函檢附之委任書、申請書附卷為憑。又據張榮華證述：其係受林張素 雲之託而代為申請原告之印鑑證明，委託書上原告之印章亦係林張素雲所 交付，林張素雲稱林原毅急需用錢，三個月內即可還清債務，囑託其不可 告知原告，原告自始均不知情等語（見九十年十二月六日筆錄），林原毅 亦證述原告印鑑早為林張素雲所持有。足徵，前揭原告印鑑證明確係林張 素雲於原告不知情狀態下私自申請。是被告辯稱抵押權設定登記應檢附義 務人之印鑑證明，本件既經設定登記完畢，則原告必曾向鄉鎮公所請領印 鑑證明以供設定抵押權之用，原告顯於設定登記之初即已知情且同意云云 ，實不足採。
（四）被告持有之發票人原告、林原毅，發票日期八十四年二月十六日，票面金 額一百五十萬元及一百萬元之本票二紙（見九十年度拍字第三六五號卷宗 ），其上原告之印章部分雖為真正。然查，原告所有前揭印章早為林張素 雲持有並用以申請印鑑證明，業如前述。另佐以林原毅證述：其簽上開二 紙本票時，其上已蓋有原告印鑑等語，堪認本票上原告印鑑部分亦為林張 素雲所盜蓋，藉以順利取得系爭借貸金錢。
（五）綜上所述，原告主張其印鑑及系爭土地所有權狀遭林張素雲盜用持之向被 告借貸，兩造間並無系爭借貸債務、本票債務存在等情，堪信真實。四、被告另以林原毅持有原告簽發據以向被告調借現款之本票二紙，且本票上蓋有與 抵押權設定契約書相同之印鑑章，而認林張素雲、林原毅係原告之代理人云云， 惟本票上原告印鑑部分係林張素雲盜蓋，系爭借貸債務原告自始不知情，已如前 述，被告空言主張原告有授與代理權予林張素雲、林原毅，不足採信。又代理僅 限於意思表示範圍之內，不法行為不得成立代理，亦不得成立表見代理，本件原 告印鑑既係遭林張素雲盜用，自無表見代理之適用甚明，被告辯稱應適用表見代
理規定，核屬無據。又原告於訴外人林太郎代書事務所，並無為承認林張素雲無 權代理之行為，此據證人林太郎證述「那天是在說其他人的事，他們二人碰巧都 過來，我聽到的是被告向原告說我們順便談一下抵押借款的事，原告大聲的對被 告說我又沒有向你借錢，有什麼好說的」、「沒有聽到原告說要以房子抵押向被 告抵債」等語（見九十年十一月二十日筆錄），是被告抗辯原告已表示清償之意 願，而承認此筆借款，依民法第一百七十條第一項之規定，林原毅及林張素雲之 行為亦對原告生效云云，顯不足採。
五、被告對系爭土地之抵押權，其中五分之三係繼受自訴外人簡清田，有原告所提他 項權利移轉變更契約書為據，信屬真實。然查：系爭二百五十萬元借款係由被告 交付現金一百萬元與林原毅，其餘一百五十萬元電匯入林張素雲帳戶，此經證人 陳清華證述明確（見九十年十月二日筆錄），顯與簡清田無涉。退步言之，縱認 簡清田曾交付被告一百五十萬元，然契約須當事人間互相表示意思一致始能成立 ，本件簡清田與原告並不相識，借貸過程亦不曾與原告見面等情，均據簡清田到 庭證述明確（見九十一年一月二十四日筆錄），佐以簡清田陳稱係經被告告知原 告要借錢，方才交付被告一百五十萬元，三個月後其向陳清華請求償還債務等語 ，顯見其僅為單純出資之人，與原告間並無就一百五十萬元金錢借貸有何直接意 思表示一致或經由第三人媒介傳達而獲致意思表示一致之情，是其與原告間並無 借貸契約成立至明。按抵押權之成立違反從屬性者，應屬無效，縱有抵押權登記 ，該抵押權亦屬無效。就第三人而言，因債權人並無債權可資讓與，其自無從依 信賴抵押權登記而主張受讓債權以取得該形式上存在之抵押權。本件原告與簡清 田間並無一百五十萬元借貸債權，該債權擔保之抵押權設定登記違反成立上之從 屬性而屬無效，揆諸前揭說明，被告抗辯其對原告之系爭抵押權，其中五分之三 係繼受自簡清田，此部分自應適用前開土地法第四十三條之規定而有絕對效力云 云，亦無理由。
六、綜上所述，本件系爭土地之抵押權設定登記並無被告所稱二百五十萬元借貸或本 票等原因債權存在，已堪認定。從而原告請求確認被告對系爭土地抵押債權不存 在，為有理由，應予准許。再依民法第八百七十條抵押權從屬性質規定，該抵押 權設定應屬無效，系爭土地遭設定抵押權登記，自屬對原告所有權之妨害，從而 ，原告本於民法第七百六十七條中段規定，請求被告塗銷該抵押權設定登記，亦 屬有據，應予准許。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 二 月 七 日 臺灣雲林地方法院民事第一庭
~B法 官 鍾貴堯
右正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。~B法院書記官 蔡春榮
中 華 民 國 九十一 年 二 月 七 日