最高法院刑事判決 一○○年度台上字第二七三一號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 謝振銘
選任辯護人 李淵聯律師
上 訴 人
即 被 告 方炳文
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高
等法院台南分院中華民國九十八年十一月二十六日、九十八年十
二月二十九日第二審判決（九十八年度上訴字第六六六號，起訴
案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第一０四二七、
一０六００、一一０一五、一一０一六號；追加起訴案號〈謝振
銘部分〉：同署九十七年度偵字第一五九三六號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人即被告謝振銘部分及上訴人即被告方炳文有罪部分，分別有原審民國九十八年十一月二十六日判決（下稱Ａ判決）及九十八年十二月二十九日判決（下稱Ｂ判決）事實欄記載之販賣第一級毒品海洛因犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於謝振銘部分及方炳文上開部分之科刑判決，改判論謝振銘以共同販賣第一級毒品，共七十一罪，各處有期徒刑七年六月，及各為相關從刑之宣告，主刑部分定應執行有期徒刑九年六月；並對方炳文上開部分，改判論方炳文以販賣第一級毒品，共五罪，均累犯，各處有期徒刑七年八月，及各為相關從刑之宣告，主刑部分定應執行有期徒刑八年六月。俱已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。另就公訴意旨略以：方炳文其餘被訴如Ｂ判決附表二所示四十八次販賣海洛因，涉犯毒品危害防制條例第四條第一項罪嫌部分，經審理結果，認檢察官起訴書所舉相關證據，均不足為方炳文有罪之證明，此外復查無其他積極證據足資證明方炳文有該部分犯行，即屬不能證明其犯罪，爰併撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判諭知方炳文無罪各等情，亦逐一論述、指駁。其推理論斷衡
諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。謝振銘上訴意旨略稱：⑴原判決事實欄記載本件販毒集團係謝振銘、蔡忠振（第一審通緝中）為首，蔡忠益、詹棓婷（此二人業經第一審判刑確定）、方炳文等三人為輔，則蔡忠益以下之後三人應為幫助犯，原判決主文卻載為共同正犯，有理由矛盾之違法。⑵依原判決事實之認定，謝振銘販賣毒品共七十一罪，均在密切接近之一定時、地接續反覆為之，原判決未依集合犯或接續犯論以一罪，卻予分論併罰，於法有違。⑶原判決未說明謝振銘、蔡忠振朋分若干販毒所得，且就檢察官移請併辦販賣毒品予「黃文宏」部分，僅泛稱與起訴部分「大抵相符」，有理由不備之違法。⑷毒品危害防制條例業於九十八年十一月修正公布施行，其第十七條第二項規定被告自白犯罪應減輕其刑，請予斟酌等語。方炳文上訴意旨略稱：⑴方炳文與蔡忠益、詹棓婷並非熟識，焉會有共同販賣毒品之犯意，本件實因謝振銘欲減輕罪責而栽贓於方炳文；原審未依方炳文之聲請傳喚蔡忠益、詹棓婷到庭詰問、對質，以資查明，有調查職責未盡之違法。⑵謝振銘證述方炳文係為索取毒品解癮，乃順路代送毒品給他人之情，足認方炳文並未與謝振銘共同販賣毒品，原判決予以論罪，有悖常理等語。檢察官係不服Ｂ判決附表二所示四十八次販賣毒品罪嫌諭知方炳文無罪部分上訴，其意旨略稱：⑴原判決既認定謝振銘與方炳文等五人共組販賣海洛因集團，則方炳文縱未參與共同正犯每一階段犯行，仍應就謝振銘販毒集團全體成員之販毒行為，負共同正犯罪責；乃原判決竟謂方炳文就其被訴如Ｂ判決附表二所示四十八次犯行，與該集團成員謝振銘等難認有「事前」共同正犯之關係云云，有不適用法則、適用法則不當之違法。⑵案內門號0000000000號行動電話，係以方炳文名義申請，為謝振銘、方炳文所供明，顯見方炳文不僅加入該販毒集團，並提供行動電話給該集團首腦謝振銘作為販毒工具；且該行動電話於九十七年三、四月間仍與購毒者聯絡毒品交易，有監聽譯文在卷可稽，可見方炳文未於最後一次送毒後即予申辦停機，其與謝振銘等成員有販毒之犯意聯絡及行為分擔。原判決就上述不利方炳文之證據，未說明何以不足採，有理由不備之違法。⑶謝振銘於偵查中證稱：方炳文於農曆過年前，為向伊索取海洛因施用，幫伊送過十幾次毒品云云，此與原判決認定方炳文僅參與五次犯行者不符，其中是否除以電話通知送毒品之外，尚有非以電話聯繫，而直接交付毒品予方炳文送去給購毒者之情形，即屬事實不明；且依謝振銘在第一審之證述，另有方炳文自己接到購毒電話後，不經謝振銘電話通知，逕向謝振銘取得毒品交付購毒者等情。原判決未予採取及究明實情，僅論究謝振銘電話通知方炳文送毒部分，有理由不備及調查
職責未盡之違法。⑷方炳文於偵查中自承：「黑仔及姐仔（即丁淑莉）都是我幫順仔（指謝振銘）送海洛因給他們，我記得姐仔欠一百元（新台幣，下同），他們二個各買一千元」云云，原判決竟認方炳文送毒給「姐仔」部分亦不能證明其犯罪，有證據上理由矛盾之違法等語。惟查：㈠、謝振銘上訴部分：⑴謝振銘、蔡忠振、蔡忠益、詹棓婷、方炳文於本件販賣毒品犯行具共同正犯關係，業據原審於判決內論斷詳明，其事實欄所謂該販賣毒品集團，係以謝振銘、蔡忠振為首，蔡忠益、詹棓婷、方炳文等三人為輔等語，要指該集團各成員於共同正犯行為中所分擔角色之輕重而言，難謂論罪有何違誤。至於共同正犯間，如何朋分販賣毒品所得，並無影響於販賣毒品罪責之成立，原審即便未為審認說明，並非於法有違。⑵謝振銘所犯Ａ判決附表一所示共七十一罪，係基於各別之犯意所為，業據原審認定明確，乃予以分論併罰，且以謝振銘於偵、審中均自白犯行，而依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，自均無不合。⑶檢察官起訴書犯罪事實欄及其附表二就方炳文共同犯罪部分，雖僅記載謝振銘等人有共同販賣海洛因予綽號「文宏」之人，及方炳文交付毒品海洛因予「文宏」三次之情節，而未敘明「文宏」之真實全名，但檢察官業於九十八年三月一日併辦意旨書之犯罪事實欄及附表，載明謝振銘與蔡忠振、方炳文共同販賣海洛因予「黃文宏」之情；原審據此並參酌起訴書於該部分犯行所載時間、地點、次數及交付毒品為方炳文等節，認與併辦意旨書所載大抵相符，屬同一案件，爰併予審判，經敘明依據及理由，要無違誤。㈡、方炳文上訴部分：原判決認定方炳文有Ｂ判決附表一所示五次販賣海洛因之犯行，係以各該事實，業據方炳文於原審坦認不諱，有同案被告謝振銘、蔡忠益、蔡忠振及購毒者盧福源、黃文宏、陳瑞欽等之證詞，暨卷附通訊監察譯文等證據可資佐證，犯行洵堪認定等情，俱憑卷內證據審認甚詳，並無不合。至方炳文是否為獲取毒品解癮而參與各該販賣毒品犯行，於其罪責之成立並無影響；況方炳文於原審審判期日已供稱其不認識蔡忠益、詹棓婷，難謂其二人確知方炳文參與犯行之目的為何。是以原審未傳喚蔡忠益、詹棓婷到庭為無益之查證，於調查證據必要性，自不相違背。㈢、檢察官上訴部分：⑴共同正犯之所以應對其他共同正犯所實行之行為負全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡者為限，若他犯所實行之行為，超越原計畫之範圍，而非為其所預見者，就該部分自難令負共同正犯責任。原判決雖認定方炳文屬本件販賣毒品集團之成員，然認其僅參與Ｂ判決附表一所示犯行部分；至同判決附表二所示四十八次犯行部分，則經查無證據足資證明方炳文亦與謝振銘等人間有犯意聯絡或行為分擔情形。原審乃僅就Ｂ判決附表一部分予以論罪，而就Ｂ判決附表二部分諭知無罪，其
認事用法自不相齟齬。⑵案內門號0000000000號行動電話，係以方炳文名義申請，曾供該販賣毒品集團使用，固據蔡忠振於偵查中證述在卷，並經方炳文供述無訛（見第一０四二七號卷第四九、五０、二五七頁），但單憑提供行動電話門號予該集團作為販賣毒品之聯絡工具，並非即屬參與實行該集團之全部販賣毒品行為；且方炳文僅於九十七年一、二月間在該集團依謝振銘指示交付毒品予購買毒品之人，期間不到一個月，嗣因與該集團成員發生糾葛，即未再有聯絡往來等情，經原審依據謝振銘之供述認定無訛，難認方炳文對於此後該集團之販賣毒品行為，知悉並有提供該行動電話門號以便利其等遂行犯罪之意思，原審未執為不利方炳文認定之依據，即難謂違誤。又卷內九十七年二月九日通訊監察譯文，雖顯示該日方炳文有送毒品予綽號「姐仔」之丁淑莉，印證方炳文於偵查中供稱：「黑仔」跟「姐仔」都是伊幫「順仔」（即謝振銘）送交毒品云云，堪認方炳文於該日有該送交毒品之行為，但該部分並未據檢察官起訴，原審認無從併予論究，洵無不合。且謝振銘於偵查中證稱：方炳文於農曆過年前，為向伊索取海洛因施用，幫伊送過十幾次毒品云云，嗣則陳稱方炳文只幫其等送毒一、二次，而前後不盡一致，原判決對之已為採證之說明論述（見Ｂ判決第七、八頁），亦無疏漏可言。經核檢察官及被告等之上訴意旨，俱係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴均屬違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 五 月 二十五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 嘉 興
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 五 月 三十一 日
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