最高法院刑事判決 一○○年度台上字第二六九六號
上 訴 人 邱耀德
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十九年一月二十六日第二審判決（九十八年度上訴字第
四六二○號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十八年度偵
字第二二六○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審科刑之判決，經比較毒品危害防制條例之新舊規定後，改判論處上訴人邱耀德犯如原判決附表所示販賣第三級毒品，計十九罪刑，並依數罪併罰之例定其應執行之刑及為相關從刑之諭知。固非無見。
惟查：㈠原判決事實認定上訴人基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以每一百公克新台幣（下同）二萬七千元（原判決誤載為二萬七萬元）價格向綽號「阿嘉」成年男子購入愷他命後，自民國九十八年四月四日起至九十八年四月二十八日止，於原判決附表所示時、地，分別以表列價格售予陳志銘、許弘霖、林偉傑與李文吉施用等情。然原判決附表同屬其事實之一部，其中依該附表編號 6至13所載，上訴人售賣愷他命予許弘霖、林偉傑各四次之犯罪日期，均係在九十八年三月間所為，則原判決事實對上訴人該部分犯罪日期之認定前後不一，自非適法。㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，九十二年二月六日修正公布，同年九月一日起施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力等之例外情形而言。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞陳述為證據時，必須於判決內扼要述明其符合上開何種傳聞證據例外情形之理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。而電話通訊監察錄音，係以錄音設備將監察電話之通聯內容，直接錄在空白錄音帶（或光碟）所製成。係非透過人之意思活動予以傳達之證據，屬於物證，如依法定程序取得，固有證據能力。然通訊監察譯文，則為司法警察人員播放通訊監察錄音帶（光碟），再依其聽取之內容，轉譯作成，乃透過人之意思活動予以傳達之證據，屬該負責轉譯之司法警察於審判外之書面陳述，依上開刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。原判決理由係以警方對上訴人使用之0000000000號、0000000000號行動電話於其附表所示日期與陳志銘、許弘霖、林偉傑、李文吉持用電話之通聯監聽譯文內容，資為認定上訴人確有本件販賣愷他命毒品犯罪之佐證。然對上開屬被告以外之
人審判外陳述之通訊監察譯文，如何例外具備證據能力乙節，則未扼要說明其理由，所為採證自非適法，且有判決理由不備之違失。㈢犯販賣毒品或意圖販賣持有毒品罪者，其供犯罪所用之物，固應優先適用毒品危害防制條例第十九條第一項義務沒收之特別規定，予以宣告沒收；但如係「供犯罪預備」之物，倘認有沒收之必要，則應適用刑法第三十八條第一項第二款之規定，為其宣告沒收依據，不能依毒品危害防制條例上開義務沒收之特別規定予以宣告沒收。原判決於理由內說明扣案上訴人持用之行動電話一具（含0000000000號、0000000000號 SIM卡各一張）及夾鍊袋七批、分裝盤三個、研磨用卡片三張、電子磅秤一台，均屬上訴人所有，且為本件販賣毒品所用之物，乃認均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收。然其中該夾鏈袋七批，依卷附照片觀之，似係尚未使用之新品（見偵卷第九十八頁），如是，其應係上訴人「供犯罪預備所用」之物，而非供犯罪所用之物，依上開說明，要無適用毒品危害防制條例第十九條第一項規定餘地。原判決依該條項規定為沒收宣告，有適用法則不當之違法。㈣原判決於理由內係以上訴人於偵查、第一審及原審審理時就原判決附表編號 1至17號及19號部分之販賣第三級毒品罪已經自白，乃認均應依九十八年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑。然上訴人於警詢時否認有販賣愷他命毒品情事，嗣於檢察官偵查時固坦承部分犯行，然就原判決附表編號19所示販賣愷他命予李文吉部分，仍予否認（見偵卷第二三六頁）。原判決就該部分以其於偵查、審判中均自白犯行，而依上開規定減輕其刑，亦有判決適用法則不當之違誤。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決事實認上訴人係於「民國三、四月間」在台北縣三重市地區向綽號「阿嘉」之男子購買愷他命等情，其中三、四月間之前，似漏載年份。另於事實及理由欄內又認上訴人係以每一百公克二萬七千萬元，向「阿嘉」購買數量相當之愷他命，其中「二萬七千萬元」似係「二萬七千元」之誤。案經發回，更審判決對此宜予注意，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 五 月 十九 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 陳 國 文
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 五 月 二十五 日
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