最高法院刑事判決 一○○年度台上字第二六三五號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 張永宗
選任辯護人 羅明通律師
賴馨寧律師
許坤立律師
上列上訴人因被告偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民
國九十九年十一月九日第二審更審判決（九十九年度重上更㈡字
第二二八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵
字第八七五四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按檢察官就修正前刑法牽連犯之一部事實起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條之規定，其效力固及於全部，然檢察官起訴之事實一經法院審理之結果，認為無罪，即與未經起訴之其他事實並不發生牽連，自無犯罪事實一部與全部關係之可言，依同法第二百六十八條規定，法院即不得就未經起訴之其他事實併予審判（本院二十五年上字第一七○一號、三十七年特覆字第三七二二號、四十三年台上字第一四○號、四十五年台上字第一二四二號判例參照）。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，故一經第二審判決即告確定，如當事人對此已告確定之案件，猶提起第三審上訴，第三審法院即應依同法第三百九十五條上段，以判決駁回之，倘竟誤為撤銷發回原審，原第二審法院亦復遵照更為判決，均屬違法，難謂有效，並無影響於更審前之第二審判決確定之效力（本院五十五年台非字第二○五號判例參照）。本件檢察官係起訴被告張永宗與業經判決確定之李虹萭、陳淑貞共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，違背犇亞證券股份有限公司（下稱犇亞公司）託付之任務，共謀使犇亞公司高價買入台灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）股票，以賺取差價朋分牟利，由被告於民國八十六年十二月間某日，向犇亞公司負責人陳智亮表示可以每股新台幣（下同）八萬八千元之價格，購買一千五百股之證交所股票，致使該公司於同月二十三日之八十八年度第二十六次董事會，決議以每股八萬八千元購買證交所股票，並由陳智亮授權被告負責股票買賣交割事宜。被告隨即夥同李虹萭、陳淑貞，先以不知情之林輔樂、李青芩及潘玲嬌為人頭戶，分別於同月二十七日及二十九日，分三批以每股六萬八千元之價格，向承輝實業有限公司（下稱承輝公司）購入證交所股票各五百張，共一千五百張，金額合計一億零二百萬元，並於當天旋以每股八萬八千元之價格，出售
予犇亞公司，金額共計一億三千二百萬元，股款由犇亞公司依被告之要求，以世華銀行開出之七張台支支票支付。其中除金額分別為四千四百萬元、二千三百五十六萬元、三千四百萬元三張係支付承輝公司作為交割股款外，其餘四紙則分別流入被告、李虹萭、陳淑貞等本人或配偶之帳戶，由被告等三人朋分作為不法佣金。其中被告不法獲利為一千八百七十二萬元，而其與李虹萭、陳淑貞共謀背信，致犇亞公司受有財產上損害金額達三千零四十萬元等情，因而據認被告係共同涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌云云。其起訴書中均無被告另有涉嫌偽造潘玲嬌名義之上開股票買賣及款項交付之股票讓受過戶申請書、證券交易稅一般代徵稅額繳款書等相關事實或理由之記載。嗣在第一審審判期日，檢察官論告時雖陳稱：「被告張永宗為犇亞公司的相關業務負責人，知道中間有差價，且李虹萭部分已經證述並沒有委任其操作股票，足認有背信之嫌，『另自證人潘玲嬌之證述，足以可知其授權不及於本件交易，尚涉有行使偽造私文書罪嫌』，其餘被告則與張永宗共犯關係」，但並未指出被告有行使何者偽造私文書之相關具體事實，且係於調查證據完畢，開始辯論之程序中提出，第一審亦未就檢察官之論告再重為證據之調查，實難憑此內容籠統、不確定之論告陳述，遽認檢察官已以言詞追加起訴被告涉犯行使偽造私文書罪嫌。而第一審判決（九十三年度易字第六五二號）雖諭知被告無罪，但誤認檢察官對行使偽造私文書部分，亦提起公訴，致就未經起訴之偽造文書併予審判。嗣檢察官提起第二審上訴，經第二審審理後，撤銷第一審判決，依修正前刑法牽連犯從一重改判論處被告共同行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑（九十四年度金上訴字第二號）。被告不服第二審判決，提起第三審上訴，經本院九十七年度台上字第三三八二號判決以「偽造潘玲嬌名義之股票讓受過戶申請書、證券交易稅一般代徵稅額繳款書等文書，並持以行使」部分，未經檢察官起訴，究竟如何得併予審判，原判決未予論敘說明等理由，撤銷該第二審之判決，發回原審法院更為審判。原審（九十七年度金上更㈠字第二號）審理後，維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，雖同第一審亦誤就未經起訴之偽造文書部分併予審判，但起訴之背信部分既經判決無罪，依首揭說明，即與未經起訴之偽造文書部分不發生牽連，自無犯罪事實一部與全部關係之可言；而背信部分，乃刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，既經原審更審後維持第一審諭知無罪之判決，依法即不得上訴第三審。乃檢察官竟又對原審之更審判決全部提起第三審上訴，本院九十九年度台上字第四七八二號判決復誤為撤銷發回原審，致原審九十九年度重上更㈡字第二二八號判決亦復遵照，而更為撤銷第一審判決，改判論處被告為他人處理事務
，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產罪刑，並在理由中論敘檢察官於第一審論告時所為陳述，僅具促請法院注意之性質，本件關於偽造文書部分並未起訴，自不得併予審判云云，均尚不影響本件起訴之背信業經原審九十七年度金上更㈠字第二號判決無罪確定之效力。本院九十九年度台上字第四七八二號及原審九十九年度重上更㈡字第二二八號雖屬不生效力之無效判決，但既具有判決之形式，依司法院釋字第一三五號解釋意旨，即非本件通常訴訟程序之法律審所能救濟或糾正。而檢察官上訴意旨既稱「原判決就『未經檢察官起訴』而與該背信部分有裁判上一罪關係之『偽造文書罪嫌』部分，……」，足徵其亦確認偽造文書部分未經起訴，乃又就此無裁判上一罪關係而不在審判範圍及不得上訴第三審之背信罪提起上訴，顯為法律所不准許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 五 月 十九 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 五 月 二十三 日
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