最高法院刑事判決 一○○年度台上字第二五八九號
上 訴 人 孫毅慶
選任辯護人 洪惠平律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十九年二月十一日第二審判決（九十八年度上訴字第四
五四五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十七年度偵字
第五五０八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人孫毅慶上訴意旨略稱：㈠、原判決說明上訴人有販入毒品之行為，即應論以販賣毒品既遂罪，則意圖販賣而持有毒品罪之規定將成具文，其論處上訴人販賣第二級毒品罪刑，有適用法則不當之違誤。又依證人即少年張○安（姓名年籍資料詳卷）為警查獲時持有毒品之數量，及其於警詢中供述毒品之來源係「黑熊」之人，暨警方授意張○安撥打電話向上訴人佯稱購買毒品等情以觀，足見警方就本件所為係屬陷害教唆。乃原判決說明本件警方所為非屬陷害教唆，於法有違。㈡、上訴人若係販賣毒品與張○安，何須回撥四次電話予張○安，且不知所販賣之物非屬俗稱搖頭丸之MDMA（下稱搖頭丸），足見上訴人本件所為並無營利之意圖，而僅係轉讓毒品予張○安。乃原審未詳細斟酌上情，逕為不利於上訴人之認定。又張○安配合警方撥打電話予上訴人佯稱欲購買毒品，係為脫免其本身持有大批毒品之罪責，其於警詢中相關供述各情並非事實。乃原判決未詳細斟酌上情，逕予說明張○安於警詢中之供述較屬可採，並採其於警詢中相關供述各情，為不利於上訴人認定之依據，於法有違等語。惟查：原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載販賣第二級毒品之犯行，係以訊據上訴人坦承於如原判決事實欄所載時、地，經張○安以行動電話聯繫後，同意交付其第二級毒品搖頭丸十顆，嗣為警查獲並扣得藥丸十顆（經鑑驗內含第二、三級毒品甲基安非他命、硝甲西泮成分）等事實。上訴人雖否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊是幫助張○安購買搖頭丸，且伊係依行情價向其說每顆新台幣（下同）六百元，嗣因伊身上只帶四千元，藥頭「小志」就將十顆算伊四千元。又警方就本件所為係屬陷害教
唆，伊不應負販賣第二級毒品罪責云云。然查警方就如原判決事實欄所載查獲上訴人之經過，業據張○安於警詢及檢察官偵查中證述甚詳，核與警員楊憲龍、楊鎮鴻、劉昌發、羅秀雄等人所證述之情節相符，而上訴人亦自供承：是張○安打電話叫伊幫其買搖頭丸，伊才向綽號「小志」買了搖頭丸十顆等情，復有警方扣押筆錄、扣押物品清單附卷足憑。依張○安證述其與上訴人在電話中洽談之情形以觀，足見上訴人係基於販賣者之立場，決定出售張○安毒品之數量及價格，嗣並由上訴人與張○安談妥毒品交易內容，張○安另證稱：上訴人曾詢問伊要不要自己過來跟藥頭拿云云，並不能為有利於上訴人之論斷。上訴人與張○安談妥每顆搖頭丸六百元，而上訴人供承其係以每顆四百元之價格購入，又販賣毒品之罪責甚重，上訴人與張○安間並無特殊關係，上訴人苟非基於營利之意圖，衡情顯無甘冒重典，而販賣第二級毒品與張○安之可能，堪認上訴人係基於營利之意圖而為本件犯行。依張○安、警員劉昌發相關證述各情，參照本件警方查獲上訴人之過程；上訴人接獲張○安電話詢問毒品後，隨即密切回電張○安數次，並於電話中談妥毒品交易內容等情以觀，堪認上訴人原即有販賣毒品之意，張○安撥電話向上訴人佯稱欲購買毒品，僅係協助警方查緝上訴人販賣毒品犯行，警方所為非屬陷害教唆。上訴人主觀上係販入第二級毒品搖頭丸並出售予張○安，而上訴人為警查獲扣案之藥丸十顆經送鑑驗結果，其內係含第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮成分，有憲兵司令部刑事鑑識中心民國九十七年九月十八日憲直刑鑑字第０九七０００一三四九號鑑定書附卷可稽。惟搖頭丸與甲基安非他命均係第二級毒品，上訴人該部分所侵害之法益應等同評價。又依所犯輕於所知，從其所犯之法理，上訴人販賣第三級毒品硝甲西泮部分，應構成販賣第三級毒品罪，並依刑法第五十五條想像競合犯之規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。張○安嗣雖為有利於上訴人之證述，然其改稱各情核與常情有違，並與調查所得事證不符，係屬事後迴護上訴人之詞，並無足取。上訴人否認辯解各情，無非係屬事後卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審判決，改判依想像競合犯從一重論處上訴人販賣第二級毒品罪刑，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由。按供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判
決援引上述各項證據資料，據以認定本件警方所為非屬陷害教唆，上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行等情，乃屬其採證認事調查職權之合法行使，不容任意指為違法。原判決說明販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，只須以營利之目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，不因事後未完成交易而有異，而論上訴人以販賣第二級毒品罪，並非無據。上訴意旨任意指摘原判決適用法則不當，並無足取。上訴人徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 五 月 十九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 張 清 埤
法官 張 祺 祥
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 五 月 二十六 日
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