最高法院刑事判決 一○○年度台上字第二五六九號
上 訴 人 謝南生 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省基隆市中山區○○○路42號
上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中
華民國九十九年十二月二十二日第二審判決（九十九年度上訴字
第八七三號；起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八度偵字
第一一九七五、一三五六五、一五五二二、一五五三五號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、詐欺取財即原判決事實欄二－㈠部分
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，觀諸該法條規定甚明。上訴人謝南生此詐欺取財部分，原審係依刑法第三百三十九條予以論處，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起此部分上訴，顯為法所不許，應予駁回。
貳、偽造私文書即原判決事實欄二－㈡及㈢部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。此部分上訴意旨略稱：上訴人雖有將鑽石之鑑定書（按指鑽石保證書）加以彩色影印，而後交給「下線的跑單幫賣珠寶」（按指持假鑽石向當舖典當）之事，但「何來偽造文書與行使偽造文書」？況且縱然犯罪，既祇有二、三起犯情，和他人犯更多、甚至達五十罪，而仍可獲輕刑者相較，上訴人所受宣告之刑期顯然過長；上訴人自保釋後，已看破世情，勤行善事贖罪，懇請撤銷原審之重刑，發回更審，給予輕判、自新機會云云。惟查：刑法之共同正犯，係以行為人間具有犯意聯絡、行為分擔，即為充足。又刑度之擇定，乃法院之裁量權，既在法定刑之內，客觀上又無顯然濫權、失當者，自難逕行指摘為違法，而憑為適法上訴第三審之理由。原判決以上訴人係珠寶、鑽石商人，將其真鑽保證書以彩色影印、外包護貝方式，偽製該文書，在買進俗稱「摩星石」之假鑽，一併交由周俊雄、羅春（以上二人均經判刑確定）持向當舖行使典當，上訴人尚負責開車、選定當舖、事成
分贓，乃認定其三人間就偽造真鑽保證書並出示行使之犯行，具有犯意聯絡、行為分擔，已詳述其所憑之依據；復於法定刑（五年以下有期徒刑）範圍內，宣告所犯之行使偽造私文書二罪，分別量處有期徒刑一年及六月。經核難認有上訴意旨所謂違法、不當之情，應認其此部分上訴為違背法律之程式，予以駁回。至關於與此部分想像競合犯之詐欺取財部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款所列不得上訴於第三審之輕罪名，上揭偽造文書重罪名之上訴既不合法，無從為實體審判，則此輕罪名部分，自無審判不可分原則之適用，亦不能為實體審理，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 五 月 十九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 洪 昌 宏
法官 徐 昌 錦
法官 王 聰 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 五 月 二十三 日
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