最高法院刑事判決 一○○年度台上字第二五五四號
上 訴 人 林承治
選任辯護人 紀復儀律師
王世宏律師
上列上訴人因傷害致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國九
十八年十二月十日第二審判決（九十八年度上訴字第三八四六號
，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度少連偵字第一
○九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人林承治（原名林建志，民國九十七年二月更名）上訴意旨略稱：㈠、證人鄭朝日未於法院審理時經反對詰問程序，原判決逕採其在偵查中之陳述為上訴人論罪之依據，違背刑事訴訟法第一百五十九條之ㄧ第二項規定，有判決不適用法則之違法。㈡、鄭朝日之證詞前後矛盾不一，出於構陷，原審遽予採信，有判決理由矛盾之違法。又鄭朝日因違反組織犯罪條例案件遭羈押，遲至九十五年五月二十二日始經檢察官借提訊問，以被告身分做第一次筆錄，全盤否認自己犯行，卻單獨指認上訴人，內容並不單純，對於上訴人如何動手毆打被害人羅英雄，更未加任何敘述。鄭朝日於九十五年十一月二十一日在第一審法院少年法庭審理九十五年度少訴字第一六號案作證時，係唯一經交叉詰問程序而為陳述，已明確指出因記憶模糊，不知有人回去踹被害人，也沒聽到有人說我小妹的錢要不要還，原審卻置該重大證詞於不顧，僅向上訴人提示與案情無關之筆錄，未提示足以證明鄭朝日前後顛倒之證詞，違反刑事訴訟法第二條第一項「實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意」之規定。㈢、鄭朝日在第一審法院判處有期徒刑十年六月後，為脫免其傷害致人於死罪，欲將責任轉至上訴人，在事隔一年，作證時稱因時間久了，其記憶不是很清楚，卻於事隔二年後，明確指認不知名之「阿興」持油漆桶率先打人，上訴人回去踹被害人二、三下，供詞前後矛盾不一。除證人連婉蓉在事發二十日後於少年法庭作證時，回答法官訊問時稱：「（問：後來你們離開公園時，是否有人回去補踢死者二腳？）有。（問：那是誰？
）是我們不認識的人去踢的」外，並無任何人指訴有人回去踢或踹死者。鄭朝日在舉發上訴人之前，從未提過上訴人踹被害人之事，直至九十七年二月始改變先前之證詞，指訴上訴人用腳踹被害人，應係鄭朝日拿到閱卷資料後，看到連婉蓉之證詞，才編造加上去。另參以連婉蓉於第一審法院少年法庭九十四年度少調字第一三四六號訊問時，稱：沒有人跟被害人說「我小妹的錢要不要還」之證詞，與上訴人之說法一致，足證原審誤信鄭朝日不實之證詞，及其他在審判中附和鄭朝日之簡宥箴、郭文隆等之證詞，營造上訴人為乾妹妹張雅雯向被害人討債及毆打被害人之事，判決理由殊嫌矛盾等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論以成年人與少年共同傷害人之身體，因而致人於死罪，量處有期徒刑十年六月。已敘明憑以認定之證據，並就共犯鄭朝日等證人之證詞及相關證據之取捨，於理由欄內詳加論述。又說明鄭朝日業經第一審多次傳喚未到庭，嗣於九十八年四月十日因另案遭台灣板橋地方法院檢察署通緝，已因所在不明而無法傳喚作證調查，上訴人於原審審理時亦未聲請傳喚鄭朝日調查，且鄭朝日先前以被告身分，在另案偵查中向檢察官或審判中向法官所為之陳述，亦查無有何顯不可信情形，雖未具結，均有證據能力而得為證據之理由。復對上訴人否認犯罪，所辯各節，如何均不足採，詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。原判決前開關於鄭朝日在另案向檢察官及法官所為之陳述有證據能力之論斷與刑事訴訟法第一百五十九條之一規定並無不符。上訴意旨㈠之指摘，難認係依卷內資料為具體指摘之合法上訴第三審理由。又原審對於卷內相關證據，於審判期日均已依法調查，上訴人亦均表示意見而為辯論，且原審於調查證據完畢前，訊問上訴人尚有無證據請求調查，上訴人及辯護人均表示「無」，原審所為證據調查之程序，難認有偏頗情形，上訴意旨㈡指摘原審調查證據及採證偏頗，洵有誤會。其他上訴意旨，乃徒憑己見，或就原審採證認事及對證據證明力判斷等職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令，或就有無在場責問被害人及以腳踹被害人頭部，暨部分不影響事實認定及判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 五 月 十八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 林 秀 夫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 五 月 十九 日
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