最高法院刑事判決 一○○年度台上字第二四七八號
上 訴 人 陳 ○ ○
鄭 ○ ○
張 ○ ○
王○○○
蔡 ○ ○
郭 ○ ○
上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華
民國九十八年十二月三十一日第二審判決（九十八年度上訴字第
一二○九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵
字第一四六六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳○○、鄭○○、張○○、王○○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人等所為，應構成「容留」行為，不成立「媒介」行為，惟於事實欄卻記載上訴人等係基於「媒介、容留以營利之犯意聯絡」，而於論罪科刑時，又稱上訴人等「竟容留、媒介他人從事性交易以營利」等語。則上訴人等究竟構成「容留」、抑或「媒介」，原判決顯有理由矛盾之違誤。㈡、本件於鄭○○身上查獲之遙控器，原判決一方面認定係用以「開啟警示燈」而非「管制開啟樓門」之用，惟另一方面又認定鄭○○負責管控人員進出及門禁管制等工作云云，前後已有矛盾。又原審雖命專業鎖匙印店負責人林○○到庭以「燒錄器」測試鑑定後，認本件扣案之五只遙控器之頻寬、內碼及按鍵均相同，證明可以控制同一個開關云云，惟上開鑑定並非嚴謹正確，鄭○○於原審就此已提出爭執，原審自應再進一步鑑定，乃原審就鄭○○之前揭爭執置之不理，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、陳○○經營之「○○○茶坊」屬「○○咖啡茶室」，本得僱用女性服務生於店內「陪侍」客人，故所收費用較一般茶店或飲料店為高，不足為奇，而女服務生在陪侍過程中與客人出現打情罵俏之行為，亦所難免。陳○○於應徵女服務生時，已告知不能越軌涉及色情或其他不法交易，除要求應徵者簽立切結書外，甚至進一步至法院公證處公證，而「○○○茶坊」之帳單
上亦載有「絕不可涉及色情敬請顧客尊重，服務人員遵守」等語，另於包廂內及走道上亦張貼告示「合法陪侍、禁止涉及色情」等語。本案女服務生王○甲、陳○甲、蔡○甲（已更名為蔡○丙，以下以原名稱）雖於民國九十七年一月三日涉嫌與男客於包廂內從事性交易之行為，惟此乃其等違反規定擅自與客人於包廂內為性交易行為，陳○○、鄭○○確無媒介店內女服務生與客人為性交或猥褻行為之犯意與犯行。另王○○○、張○○均為「○○○茶坊」之聊天小姐之一，並未負責招呼客人及引領客人上樓。乃原判決認定陳○○、鄭○○、張○○、王○○○有媒介店內女服務生與客人為性交或猥褻行為之犯意與犯行云云，顯與論理及經驗法則有違等語。上訴人蔡○○、郭○○上訴意旨略稱：蔡○○、郭○○均係受僱於陳○○，擔任店內之聊天小姐，工作內容與其他之聊天小姐均相同，並非櫃檯工作人員，此由證人即店內小姐陳○甲於第一審證述其向客人收錢後係直接交予陳○○，及有見過蔡○○、郭○○陪客人聊天，證人即男客夏○○、員警陳○乙於第一審亦證述：所飲用之飲料，是當天服務小姐（即聊天小姐）端上樓等語，亦可得知。雖證人即店內小姐蔡○甲指證蔡○○、郭○○為店內櫃檯人員，惟其於案發時甫第一天上班，根本不清楚店內工作人員模樣，又如何能指認各人工作內容為何？職稱為何？其證詞難以令人信服，純屬臆測。另證人詹○○雖亦稱店內之會計是蔡○○云云，惟其判斷之標準，竟是其所稱見過蔡○○幫忙刷卡，即以此理由認定蔡○○為會計人員，亦屬推測。原審就上述有利於蔡○○、郭○○之證據均未審酌，復未說明不予採納之理由，其判決理由不備，當然違背法令等語。惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人等有原判決事實欄所載之妨害風化之犯行，因而維持第一審為上訴人等科刑之判決（其中陳○○處有期徒刑七月、鄭○○、王○○○均處有期徒刑六月、張○○處有期徒刑五月、蔡○○、郭○○均處有期徒刑三月）。係以：上訴人之自白，證人夏○○、王○○、余○○、陳○甲、詹○○、蔡○甲、陳○乙、張○甲之證詞、鑑定筆錄及鑑定人林○○所撰之本件扣案五枚遙控器內碼、頻率紀錄、遙控器、員工守則、工作記事本、名牌、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、如原判決附表一所示之扣案物等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人等否認有妨害風化犯行云云，其等辯詞不可採之理由，分別予以指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背
法令之情形。另查：㈠、刑法第二百三十一條第一項所謂「媒介」指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交或猥褻之行為；「容留」指提供為性交或猥褻之行為之場所而言。如行為人媒介於前，復加以容留在後，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，僅論以容留罪名。原審基此，而於判決事實欄敘明上訴人等共同基於意圖使女子與他人為性交或猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，而媒介並容留女子王○甲與夏○○互為撫摸下體，及由王○甲為夏○○進行手淫等猥褻行為；媒介並容留女子陳○甲與余○○進行口交，余○○並以手指插入陳○甲之性器內為性交行為；媒介並容留女子蔡○甲與詹○○進行口交，詹○○並以手指插入蔡○甲之性器內而為性交行為。復於理由說明上訴人等媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪之旨，所為法律適用之論斷，並無違誤。又原判決認定鄭○○持用遙控器，係於員警查緝時啟動警示燈以示警告，與其於店門前負責監視、管控人員進出及門禁管制等工作，於論理上，亦無衝突。上訴意旨指摘前開部分，有判決理由矛盾之違法云云，自非適法上訴第三審之理由。㈡、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。上訴人等於原審時，對於鑑定人林○○之鑑定結果，並未請求再為任何調查或鑑定，原審綜合其他相關事證，認待鑑部分事證已臻明確，就此未再行無益之調查或鑑定，難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。㈢、原判決已於理由貳、一、㈢內說明上訴人等及證人王○甲、陳○甲、蔡○甲所書立之內容載有「絕不可涉及色情或不法行為，如涉及皆屬個人之行為」等字樣之切結書及公證書，係為逃避法律追訴之手段；復於理由貳、一、㈤、⑵說明證人即共同被告蔡○○、郭○○及證人王○甲、陳○甲於第一審證述，張○○、王○○○亦為店內聊天小姐，係為迴護張○○、王○○○之詞，不足執為其等有利之認定；又於理由貳、一、㈥內說明蔡○○、郭○○係於「○○○茶苑」櫃檯擔任服務人員，並認證人王○甲、陳○甲、證人即共同被告張○○、王○○○，因與蔡○○、郭○○均有同事情誼，其等證詞自亦多所迴護，應以證人蔡○甲所述「○○○茶苑」設有櫃檯人員較為可信等理由。原判決採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、判決理由不備之違誤。上訴人等其餘之指摘，為對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見就證據資料而為
不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 五 月 十二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 林 瑞 斌
法官 謝 靜 恒
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 五 月 二十 日
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