最高法院刑事判決 一○○年度台上字第二四七六號
上 訴 人 國防部最高軍事法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 楊東山
選任辯護人 林達傑律師
上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例等罪案件，不服國防部最
高軍事法院中華民國九十九年十一月九日上訴審更審判決（九十
九年上重更一字第二號，起訴案號：國防部高等軍事法院檢察署
九十七年偵字第四二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。又軍事審判案件，不服最高軍事法院宣告有期徒刑以上之上訴判決，得以判決違背法令為理由，向本院提起上訴，並準用刑事訴訟法關於上訴第三審之規定，軍事審判法第一百八十一條第四項、第二百零六條第一項定有明文。是軍事審判案件，向本院提起上訴，同應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得向本院提起上訴之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件國防部最高軍事法院上訴審（下稱原審）經審理結果，認為上訴人即被告楊東山交付關於職務上所持有或知悉之軍事上應秘密之文書、交付國防以外應秘密之文書，以及違背職務收受賄賂及不正利益等犯行均明確。因而撤銷初審之科刑判決，改判依想像競合犯從一重論被告以公務員對於違背職務之行為，收受賄賂及不正利益罪刑。已綜合全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。被告上訴意旨略稱：㈠、原審既已依被告之聲請傳喚證人林治崇，即表示有傳喚之必要。詎林治崇傳喚未到後，原審未再為傳喚或予拘提，亦未說明何以無須再次傳喚之理由，逕謂：待證事項已臻明確，無再調查之必要云云，顯有判決不備理由及應調查之證據未加調查之違法。㈡、扣案文件上固有國防部軍備局工程營產中心營建管理組所使用影印機「CD101 」之浮水印暗記。然該等文件自製做到完成副署再退回使用單位，經手者眾，何以得推論為被告所提供？原判決就被告此部分所辯何以不足採信，亦未敘明理由，均有判決不載理由之違法。㈢、原判決認被告明知林治崇以仲介軍事工程為業。惟被告始終堅持不知林治崇之該等身分；遍查卷內證據，亦無證據足資證明原判決之上
開認定屬實。顯有不依證據認定事實及判決不載理由之違法。㈣、最高法院前次發回意旨以：發回前原審判決認被告係自民國九十五年十二月二十八日起接續為違背其職務之行為；此與同判決所認之被告收受賄賂或不正利益之同年八月二十四日，相隔四月有餘，如何得認其收賄與交付文件間有對價關係為由，指摘判決理由未予說明，而有理由欠備之違法。原判決對該發回意旨未為任何調查，不足以支持判決中認定有對價關係之立論。且所謂「投資綱要計劃」根本不具使投標人取得優勢之效果；而「招標及評選須知」亦無足使有意參與投標者於公告前高價收購之利益。原判決附表（以下簡稱附表）六編號1、4、8、9、10所列文件，與原判決所認林治崇所給付之利益，是否有相當之對價關係，即有疑義。況被告早於九十五年春節前後即與林治崇相識，若林治崇圖謀長期與被告合作從事非法犯行，豈可能僅於同年十二月二十八日前之八月二十四日交付旅遊費用之不正利益予被告？原判決關於此部分之認定，亦有判決不備理由之違法。㈤、林治崇之歷次陳述反覆，互相矛盾，有利、不利雜陳。惟原審僅採不利被告部分之證詞，對於有利之陳述何以不足採信，未敘明其理由，亦有判決不備理由之違法等語。檢察官上訴意旨略稱：㈠、被告與林治崇間之賄賂期約，自始僅以林治崇每月提供之「顧問費」為其合意範圍。附表二至五所列行為，乃被告收受林治崇顧問費期間，另行起意所為，已超出兩人原生期約賄賂之範圍，已分別構成貪污治罪條例第六條第一項第四款「對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己或他人不法利益」罪，應予分論併罰。原判決認上開行為並未逸脫林治崇與被告當初互為期約、行賄及收賄之單一犯意，毋庸強行區分而論以單純一罪，顯有適用法則不當之違法。㈡、被告本案所犯交付軍事機密、交付國防以外之秘密，以及違背職務收受賄賂或不正利益三罪，顯非基於單一意思決定所為，且被告所犯以上三罪之行為態樣亦有不同。原判決認此三罪為想像競合犯應從一重處斷，亦有適用法則不當之違法各等語。
惟按：㈠、刑事訴訟之目的，在確定具體刑罰權之有無及其範圍。是訴訟對象之確立，如能達上開目的，即得為明確之辨別，縱犯罪方法之細節，認定稍有不足，仍不礙其同一性。又審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題或所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法可言。查原判決事實欄記載：被告自九十五年十二月二十八日起，將其職務上經手會辦、呈核及副署所知悉，尚未公告且經核定
為軍事機密及公告前應保守秘密之軍事工程招標文件，以及職務上所持有核定為軍事機密之軍事工程計劃採購文件（詳附表六），於公告日期前私自影印密封後，分次透過其妻蔡瑜交付予丁顗慈或許佩君轉交予林治崇等語；判決理由亦已敘明其所憑之依據及認定之理由（見原判決第三頁第十三行以下、第十六頁㈠以下）。亦即原判決就被告何時、以如何之方法，交付何等文件予林治崇，已經認定明確，足以確認刑罰之範圍，亦無不依證據認定事實之情形。被告於原審聲請傳喚林治崇、許佩君、丁顗慈，以證明證人如何自被告或蔡瑜處取得軍事招標工程文件（見原審更一審卷一第八八頁）。因已無礙同一性之認定，即無傳喚之必要。原審於林治崇傳喚未到後，未再予傳喚，依前述說明，即不得指為違法。其次，原判決不僅已就附表六之文件係被告交付予林治崇之事實，敘明所憑之論據；就扣案有浮水印印記之文件，原判決更據丁顗慈與許佩君間之電話監聽譯文，於交叉比對後，說明何以係被告所提供之理由（見原判決第二五、二六頁）。則經手文件者是否另有他人、何人得使用影印機，已不影響於此部分事實之認定。原判決縱未敘明，亦與判決不備理由之情形有別。基於相同之理由，被告交付上開文件並收受林治崇交付之賄賂及不正利益，既經原判決認定明確，則被告是否知悉林治崇係以仲介軍事工程為業，亦無關判決之本旨。原判決未予認定縱有微疵，亦與判決不載理由之違法情形不相適合。㈡、貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務之行為收受賄賂罪，祗須所收受之賄賂或不正利益與其職務之違背有相當對價關係，亦即具有原因目的之對應關係即已成立。至於係事前抑或事後給付；所交付或不正利益之價值，與該他人因公務員違背職務之行為所獲得之利益之價值是否相當，俱非所問。本件原判決敘明：「……被告所簽印、持有是類軍事工程採購文件最初日期係『自強專案投資綱要計畫』，其副署時間為九十五年十二月二十八日，而觀諸邱鴻翼、巫毓貞等證人均證述系爭……『自強專案』……均係於公告前取得，據此足認林治崇為取得與被告楊東山及蔡瑜之長期合作關係，不惜以提供金錢或旅費等不正利益方式，滿足楊東山夫妻需求，乃自九十五年八月二十四日起，應楊東山夫妻之要求，開始支付渠等出國旅費，楊東山遂於九十五年十二月二十八日開始（……），陸續將上列10項軍事工程採購文件，於未公告前接續透由蔡瑜交予丁顗慈、許佩君轉交林治崇，……」（見原判決第二二頁倒數第七行以下）。又謂：林治崇於九十五年八月間招待被告夫妻出國，以及其後按月支付之顧問費、家具費、家電費、房屋裝修費等，均是為了與被告建立關係，以及詢問被告工程專業問題，並希望能從被告處取得購案文件之賄求目的，業據林治崇證述在卷，足證林治崇係基於行賄被告之犯意，要求或酬謝被
告及蔡瑜交付上述軍事工程採購資料；而被告無正當事由，竟於收受上揭賄賂及不正利益期間，依林治崇之需求，接續多次交付本案文件予林治崇，林治崇之交付賄賂及不正利益，與被告交付上開軍事工程購案文件之違背職務行為間，具有原因目的之對價關係已至為明確各等語（見原判決第四七頁㈤2 、以下）。亦即已就林治崇自九十五年八月二十四日起代被告支付相關旅遊費用（即附表二第1、2項所指之九十五年八月二十四日及同年十二月二十一日部分）與其後自同年十二月二十八日起開始交付文件之行為間，何以有對價關係，說明其認定之理由。所為之論斷，從形式上觀察，並無判決違法情形。至於林治崇取得被告交付之文件可獲得之利益若干，或該等利益與其支付予被告者是否相當，於對價關係有無之判斷不生影響。上訴意旨就原審採證認事職權之適法行使，再事爭執，自非適法之上訴第三審之理由。又林治崇之前後多次陳述雖有前後不一情形。惟原判決就其有利、不利被告之證述，已詳敘其取捨之理由（見原判決第二九至三一頁、第三五至四四頁）。觀其採證認事並無違背證據法則情形。上訴意旨就事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指為違法，亦非合法之上訴理由。㈢、證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。檢察官上訴意旨以被告與林治崇原先期約之範圍僅限於附表一之顧問費，被告收受之附表二至五之賄賂及不正利益，均係被告主動提起，另行起意為之云云。然並未提出證據或依卷附資料證明被告與林治崇原先期約之範圍僅限於顧問費。且原判決係依憑本案相關事證，綜合判斷結果，認不問按月交付之顧問費或附表二至五之財物、不正利益，均未逸出林治崇與被告間互為期約、行賄及收賄之犯意，已敘明：林治崇自始即基於期約進而行賄被告，以長期滿足林治崇之需求，而利日後向被告要求提供尚未公告之軍事工程購案文件為目的，伴隨期間內數次向被告示好之賄賂及其他不正利益；被告則基於一定程度之默契與合意，在收受林治崇交付之賄賂及其他不正利益後，因而違背職務將尚未公告且經核定為機密之工程文件直接或間接交付林治崇等語（見原判決第五一頁㈡）。經核俱有卷存證據可資覆按。原審本於事實審法院職權推理之作用，所為之論斷、說明，尚無悖於經驗法則或論理法則情形。檢察官上訴意旨就已經原判決詳予說明或屬原審採證認事職權適法行使之事項，任意指為違法，即非合法之第三審上訴理由。又貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員圖利罪，係關於公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利之該行為不合刑法或貪污治罪條例之特別規定者，始依本罪論處，倘其圖利之行為
合於其他特別規定之構成要件，即應依該特別規定之罪論擬，無再適用本罪之餘地。本件原判決既認被告收受附表一至五之賄賂及不正利益，係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂及不正利益罪，依上說明，即無再適用同法第六條第一項第四款規定之餘地，檢察官上訴意旨關於此部分之指摘，亦有誤會。㈣、刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬。本件原判決認被告交付軍事機密及國防以外秘密各五次即係違背職務行為本身，而與其違背職務收受賄賂及不正利益之行為間，具有行為局部之同一性，合於一行為觸犯數罪名之要件，為想像競合犯（見原判決第五六頁倒數第九行以下）。檢察官上訴意旨就原判決之法律適用如何違法，未具體指明，泛指被告所犯上開各罪非基於單一意思決定，各罪行為態樣亦有不同等語，亦與法律規定得為上訴理由之違法情形不相適合。綜上說明，被告及檢察官之上訴均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，俱應駁回。
據上論結，應依軍事審判法第二百零六條第一項，刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 五 月 十二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 林 瑞 斌
法官 謝 靜 恒
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 五 月 十七 日
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