最高法院刑事判決 一○○年度台上字第二四三八號
上 訴 人 李文吉
林羿岑
李文洲
上列上訴人等因違反醫師法等罪案件，不服台灣高等法院台南分
院中華民國九十九年一月二十七日第二審判決（九十八年度上訴
字第九六九號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十七年度
偵字第一九三二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、違反醫師法部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人李文吉、林羿岑、李文洲違反醫師法、詐欺取財之犯行明確，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，經比較刑法新舊法律規定，改判依行為時牽連犯從一重仍論處上訴人三人共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪刑，已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人等否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。查為病患把脈、開立中藥材處方箋，乃中醫師診察病情，處方用藥之醫療行為，屬於醫師法第二十八條「執行醫療業務」規範之列，非醫師自不得擅自執行上開醫療業務。原判決係綜合案內證據資料，憑為論斷說明上訴人三人均不具中醫師資格，藉設立「無極慈濟宮」，為葉秀賓把脈，開立中藥材處方箋，交由葉秀賓持至藥房取藥服用等情，已該當於擅自執行醫療業務行為之要件甚詳，並無上訴意旨所指判決理由不備之違法。而李文洲既係依乩童即乃弟李文吉佯為起乩時口述之處方，據以寫成書面之處方箋交付葉秀賓持以取藥服食，原判決論處其係違反醫師法之共同正犯，其適用法則尚無違誤。李文洲上訴意旨就此部分所為之指摘，亦難認係適法之第三審上訴理由。另原判決業已說明李文吉、林羿岑並不符合中華民國九十六年罪犯減刑條例得予減刑之理由，經核於法亦無違誤，其二人就此部分之上訴，自難謂適法。上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等關於違反醫師法部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。上開得上訴第三審部分所提起之上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，則與之有裁判上一罪關係、不得上訴第三審之詐欺取財部分，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上予以駁回。貳、李文吉、林羿岑另犯詐欺取財（即原判決事實二）部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件李文吉、林羿岑因違反醫師法等罪案件，其中原判決事實二詐欺李吳秀鸞部分，原審係依刑法第三百三十九條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，李文吉、林羿岑猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 五 月 十二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 五 月 十七 日
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