最高法院刑事判決 一○○年度台上字第二四三六號
上 訴 人 王祈福
選任辯護人 盧世欽律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民
國九十九年一月七日第二審判決（九十九年度上訴字第三號，起
訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第二一二七八
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
按因第一審判決諭知不受理係不當而撤銷之者，第二審法院為維護當事人審級之利益，固得斟酌情形以判決將該案件發回第一審法院；惟此所謂諭知不受理係不當，乃指本應受理而竟諭知不受理而言，若其應否受理尚屬不明，而有待於調查始能判斷者，第二審法院既亦為事實審，自仍應為必要之調查，殊不得逕予發回第一審法院。本件檢察官起訴上訴人王祈福涉嫌持刀械殺害被害人曾美珠、王勇能未遂，第一審則以上訴人與曾美珠、王勇能分別為夫妻、父子，誼屬至親，並無重大衝突，且其二人僅手指等部位受傷，衡情尚無戕害生命法益之決意，所犯係屬傷害罪，經曾美珠撤回告訴，王勇能則未據告訴，因而諭知公訴不受理之判決。原判決認其有所不當，乃予撤銷發回，其理由不外以「曾美珠及王勇能二人所受傷害雖非在人體致命部位，惟依曾美珠及王勇能所述案發經過，當日係曾美珠遭被告（即上訴人，下同）持刀追砍，而進入王勇能之房間內，被告則持刀刺破鋁門欲進入該房間，曾美珠及王勇能為防止被告破門而入，而與被告發生拉扯，並受有傷害，此並有鋁門遭刺破之相片可參，則當時曾美珠二人究係為防止被告持刀砍殺，而與之拉扯，致受有手部傷害，或係被告持刀直接砍傷曾美珠二人之手部，致其二人僅受有手部傷害，依卷內資料尚屬不明，自仍有再行調查之必要。」云云為其理由。亦即其認尚有待審究者，乃被害人等手部傷害，究係其二人為防止上訴人持刀砍殺，雙方拉扯下所造成，抑或是上訴人持刀直接砍傷。似此事實之本身既仍有待於調查，則第一審是否應予受理而為實體上之判決，即屬不明。乃原審不自為調查、認定，徒以第一審未為進一步調查、論列，即行撤銷發回，衡以首開之說明，自難謂無違誤。上訴意旨雖未指摘及此，但關於法律援用之當否，係本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 五 月 十二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 五 月 十七 日
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