最高法院刑事判決 一○○年度台上字第二三二五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 蕭俊龍律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十
八年十月十三日第二審判決（九十八年度上訴字第三二九一號，
起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第一○○四
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠被害人Ａ女（姓名、年籍詳卷）指證上訴人有妨害性自主犯行，應係Ａ女姑姑為爭取Ａ女監護權，及Ａ女家屬為圖賠償金所致。且Ａ女於警詢及偵查中之指訴，亦與敏盛綜合醫院（下稱敏盛醫院）為Ａ女看診之醫師鄭紹評、許明信於偵查中之證述不符，自有瑕疵。原判決以Ａ女指訴為上訴人有罪之依據，顯有違背證據法則。㈡證人鄭紹評、許明信於偵查中證稱：Ａ女於民國九十六年十二月三十日由母親帶來，主述陰道出血，懷疑Ａ女遭到性侵，但當天檢查後發現Ａ女之處女膜完整，以被害人之年紀，如果有侵入性行為一定會看出來，但當天並沒有發現有任何異狀等語。原判決以主觀之臆測，不採上開證詞，自有違背經驗、論理法則。㈢本件檢察官雖曾向敏盛醫院函詢：發生性行為是否會導致處女膜破裂？經該院函覆：發生性行為不一定會導致處女膜破裂。惟本案Ａ女為七歲女童，與一般性行為之對象不同，檢察官未將七歲女童如遭成年男子以手指插入陰道，是否會造成處女膜破損等情形列入函詢，致該院為錯誤之判斷。原判決以該院函詢結果作為不利上訴人之證據，有應調查之證據未予調查之違法。㈣原判決採認Ａ女於警詢及偵查中之證詞為不利上訴人之依據，並未說明Ａ女於審判外之證述具有傳聞證據例外之理由，有判決理由不備之違法。㈤測謊鑑定與現今其他於審判上公認可得接受之科學鑑定技術相較，尚難藉以獲得待證事實之確信，自不得作為認定犯罪有無之基礎。且上訴人患有心臟病、高血壓等疾病，亦不符合測謊條件。原判決以不合法之內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）測謊鑑定報告作為上訴人有罪之證據，亦有違背證據法則云云。
惟查原判決依憑上訴人部分不利於己之自白，證人即被害人Ａ女於警詢及偵查中之證詞，證人即Ａ女之姑姑、姐姐、母親於第一審之證詞，敏盛醫院九十七年四月一日敏醫字第○九七○○○一○三三號函、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書所附疑似性侵害案件證物採集單、刑事警察局測謊鑑定書，台灣高等法院被告（上訴人）前案紀錄表等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。因而維持第一審論處上訴人對於未滿十四歲之女子，以違反其意願之方法而為性交罪刑（累犯，處有期徒刑七年十月），駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人辯稱：案發當日係友人林○○先至上訴人住處造訪，後Ａ女之母撥打電話予林○○，始帶同Ａ女及Ａ女之姐前來。嗣於當晚九時許，Ａ女之母及林○○等人即一同離去，Ａ女並未獨自留下，自不可能對Ａ女為強制性交云云；及選任辯護人以：Ａ女於警詢及偵查中就本案指述顯有出入，且Ａ女姑姑於警詢即明白表示欲爭取Ａ女之監護權，足認Ａ女證言應已受他人污染，不足採信。又依證人許明信、鄭紹評、吳青芳之證述及受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，均可證Ａ女處女膜完整未受有侵入性行為，亦見Ａ女所指與事實不符，本案顯無證據證明上訴人確有起訴書所指之犯行。另上訴人患有心臟病、高血壓等疾病，不宜施以測謊鑑定，刑事警察局仍施以測謊鑑定，該鑑定結果不能作為不利上訴人之證據等語，認不足採信；或不足為上訴人有利之認定，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明：㈠證人即敏盛醫院醫師鄭紹評、許明信雖於偵查中分別證稱：Ａ女於九十六年十二月三十日由母親帶來，主述陰道出血，懷疑Ａ女遭性侵，但當天檢查後發現Ａ女之處女膜完整，也沒有看到陰道有出血，至於其他地方我就沒有看，而如果有遭到性侵，處女膜就會有撕裂傷；及Ａ女之處女膜完整，以被害人之年紀，如果有侵入性行為就一定會看出來，但當天並沒有發現任何異狀等語。惟本案經檢察官函詢敏盛醫院「發生性行為，處女膜是否一定會破裂」，經該醫院醫師吳青芳回覆以「發生性行為，處女膜不一定會破裂」，有該醫院九十七年四月一日敏醫字第○九七○○○一○三三號函所附回覆稿在卷可憑。而上訴人係以手指插入Ａ女陰道，並非以陰莖插入後再來回抽動。則不論上訴人手指插入Ａ女陰道時間久暫，或進入深淺，均已該當於性交之構成要件。且上訴人亦有可能於手指插入Ａ女陰道時，尚未碰觸處女膜。證人鄭紹評、許明信未區分性交之模式、態樣，即一律概稱若有侵入性行為，處女膜必會有撕裂傷等語，自無從為有利於上訴人之認定。㈡Ａ女於第一審雖對於上訴人如何脫其褲子？脫掉褲子後發生何事？及為何在警詢及偵查中均表示上訴人有以手撫摸其尿尿的地方等情，或表示不記得了，或係沈默
不語，然Ａ女亦同時證稱：警詢、偵查中所指遭上訴人以手插入陰道屬實，到法庭作證會緊張；且陪同Ａ女於隔離訊問室中之社工江玉琇陳稱：Ａ女情緒是很焦慮的等語，足認Ａ女或因至法院作證焦慮、緊張；或係上訴人及Ａ女之母、姐、姑姑亦在場，Ａ女因感到人情壓力；或羞於啟齒，而無法就案發經過為完整、詳實之證述，自以Ａ女於警詢及偵查中陳述為可採。另辯護人雖以Ａ女於警詢及偵查中就上訴人性交之次數、過程中房間有無開燈、是否褪去Ａ女之褲子、上訴人有無褪去自己之褲子等細節曾為不同之陳述，然本件案發時Ａ女甫滿七歲，心智發育尚未完全，本難期待就過程為完整之陳述，且辯護人所指Ａ女陳述不一之部分，均係本案以外之過程，無礙於本案犯罪事實之認定。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又證人供述之證據前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據，自屬合法。本件原判決綜合上訴人部分不利於己之自白，證人Ａ女、Ａ女之母、姐及姑姑之證詞，斟酌其他證據，認定上訴人有本件犯罪事實。對於上訴人否認犯罪所持之辯解及選任辯護人上開辯護意旨，認均不足採；就Ａ女於第一審與警詢、偵查中不一之證述，認以警詢、偵查中所述為可採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。上訴意旨㈠㈡㈢所指，置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，均非適法之上訴第三審理由。㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第一百五十九條之五定有明文。原判決於理由說明：Ａ女於警詢及偵查中之證詞，係審判外之陳述，惟檢察官、上訴人及其選任辯護人於原審準備程序均同意作為證據（見原審卷第三一頁背面），原審審酌Ａ女於警詢及偵查中之證詞作成之狀況並無瑕疵之情形存在，認為適當作為證據，依法自有證據能力等語（見原判決理由壹、一、），經核並無不合。上訴意旨㈣所指，顯非依據卷內證據資料具體指摘之適法上訴第三審理由。㈢測謊鑑定，因其結果未具有全然之準確性，固不得採為判決之唯一及絕對之依據；惟該項鑑定係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者之供述是否真實。故測謊
鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，仍非不得供為有罪判決之參考。原判決業於理由說明：本案經第一審囑託刑事警察局對上訴人為測謊鑑定後，上訴人就否認犯罪確有不實情緒波動。原審審酌該鑑定業經受測人即上訴人同意配合且身心、意識狀況正常、測謊人員徐國超具有良好之專業訓練與相當之經驗、所測試之問題、方法又具專業可靠性等情狀，依上開說明，該測謊之結果，自得供作認定本案上訴人犯罪事實之參考等語（見原判決理由貳、㈥），於法無違，自無上訴意旨㈤所指之違背證據法則。上訴意旨所指各節，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事、證據取捨職權之適法行使，及原判決已經說明事項，或與判決本旨不生影響之爭辯，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 五 月 五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 陳 國 文
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 五 月 十 日
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