最高法院刑事判決 一○○年度台上字第二二七五號
上 訴 人 陳永裕
上列上訴人因傷害兒童案件，不服台灣高等法院台中分院中華民
國九十八年十二月十日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第
一八八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字
第一二八三四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人陳永裕成年人故意傷害兒童罪刑（處有期徒刑三年，減為有期徒刑一年六月），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠本件並無積極證據證明上訴人有故意搖晃或毆打洪○○（民國九十三年七月出生，係未滿十二歲之兒童，下稱「洪童」；真實名字詳卷）之行為；亦無積極證據證明洪童身上之傷勢係上訴人所造成。原判決認上訴人涉犯故意傷害兒童之罪，有認定事實未依證據之違背法令。㈡上訴人於警詢時所供稱：伊載洪童返回台中途中，於上彰化交流道轉彎時，未踩煞車致使洪童頭部撞擊右前車窗玻璃，嗣伊欲變換車道踩煞車時，洪童由娃娃車掉出來往前拋，撞到前置物箱等語，與陳鴻鑫醫師於偵查中證稱：「緊急煞車對小孩子而言也是很嚴重，的確也有可能這樣的出血（指眼底視網膜出血）」及陳芳志醫師就洪童之硬腦膜下腔出血原因，於第一審時證稱：「是鈍挫傷，很難排除是車禍或撞擊所造成」等語相符。原判決未予採信，竟認定「本件雖無法判定洪童係以何種方法遭人猛力搖晃，惟亦不能因之即認洪童非遭人以不詳方法猛力搖晃而產生眼底視網膜出血之傷勢」，採證有違證據法則。㈢陳鴻鑫醫師對洪童之眼底視網膜出血原因，已證稱：除猛力搖晃外，尚可能因撞擊或緊急煞車而造成。原判決依財團法人彰化基督教醫院二林分院（下稱彰基醫院二林分院）之回函及陳鴻鑫醫師之證述，將該原因侷限在「猛力搖晃」，而排除「緊急煞車」，有違反證據法則及判決理由矛盾之違誤。㈣依陳鴻鑫醫師之證詞，洪童之眼底視網膜出血原因非僅一種，而本件復無法判斷洪童究係遭何
種方式猛力搖晃；原審未再傳喚陳鴻鑫醫師到庭說明，遽認洪童係遭上訴人接續以不詳手法猛力搖晃，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈤陳鴻鑫醫師之傳真回函係屬被告以外之人於審判外之陳述，該回函並無刑事訴訟法第一百五十九條之四之情形，且未經上訴人表示意見，原判決逕將之採為判決基礎，有違刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定等語。惟查：原判決依憑上訴人之部分供述，證人即告訴人洪父、洪母（姓名均詳卷）及證人洪姍玫（上訴人之妻）、陳國賓、洪承翊（上訴人與告訴人之共同友人）、陳鴻鑫（童綜合醫院神經外科醫師）、陳芳志（彰基醫院二林分院醫師）之證詞，卷附童綜合醫院診斷書、函及所附洪童之病歷、護理紀錄、急診病歷、急診護理評估表、彰基醫院二林分院診斷證明書、函及所附洪童之急診病歷、急診護理紀錄、洪童傷勢之照片、上訴人使用之行動電話通聯紀錄等各項證據資料，於理由欄內詳敘認定上訴人有原判決事實欄二所載，於九十四年五月十八日上午七時許，載洪童返抵上訴人之台中居處後某時，基於傷害之犯意，猛力搖晃並毆打洪童，造成洪童受有頭部外傷合併外傷性硬腦膜下腔出血、右側顱骨骨折、身體、四肢、頭部、顏面及臀部多處皮下瘀血、眼底視網膜出血、右大腿內側多處瘀傷等傷害，於治療之後，仍有左側肢體無力及僵直等肢體機能不佳之左偏癱及語言障礙與發展遲延之語能傷害（尚未達毀敗之程度）之理由。並就上訴人否認犯罪所辯：伊在載洪童返回台中途中，上交流道時轉彎，洪童頭斜斜的、向右靠到副駕駛座玻璃窗，伊用手將洪童的頭扶正，並於將視線轉回來時，因前方有一輛拖板車緊急煞車，伊也緊急煞車，造成洪童往前掉，頭撞到置物箱，後來洪童整個掉出來，身體跟腳都沒有在娃娃車裡面，整個人掉到腳踏板；嗣伊在家中替洪童洗澡時，亦因不慎手滑，造成洪童之前額撞擊浴室水龍頭，又伊幫洪童洗澡時，已發現彼身上有多處瘀青傷痕，伊隨即打電話聯絡洪父，由洪母接聽並在電話中要伊不要管，只要將洪童載回去即可；伊並未動手毆打或搖晃洪童，洪童之傷勢與伊無關云云，認如何與事實不符而無足採之理由，逐一論敘指駁（見原判決理由欄貳之二、三之㈣、㈤）。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。且證據之證明力係由法院本於確信自由判斷，證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。又同一證人前後供述之證言彼此不能相容時，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分證言，此為法院取捨證據法理上當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄其他部分證言而僅說明採用某部分證言之理由
，於判決本旨亦無影響。上訴意旨㈠至㈢所指各節，或就原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，俱非第三審上訴之適法理由。再依卷內資料，上訴人及其辯護人於原審審判期日，經審判長提示陳鴻鑫醫師之傳真回函（即原審卷第四七、五七頁之文件）詢以有無意見時，均答稱：「沒意見」（見原審卷第九三頁）；原判決認包括該傳真回函在內之非供述證據，並無違法取得之情形，應具證據能力（見原判決理由欄壹之二），難謂有違證據法則。矧原判決援引該傳真回函，僅係用以說明本件無法判斷洪童遭抓緊之部位及遭何種方法猛力搖晃等情（見原判決正本第一一頁）；是除去該傳真回函，仍無礙於上訴人本件犯罪事實之認定。上訴意旨㈤自不得執為上訴第三審之適法理由。另上訴人及其辯護人於審判長詢及「尚有何證據請求調查？」時，復均答稱：「沒有」（見原審卷第九四頁）。原審認本件事證已明，未再傳喚陳鴻鑫醫師為無益之調查，尤無調查職責未盡之違法。上訴意旨㈣及其他上訴意旨，顯非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 五 月 五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 陳 春 秋
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 五 月 六 日
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