最高法院刑事判決 一○○年度台上字第二二二五號
上 訴 人 苗湯瑞珍
選任辯護人 蕭 俊 龍律師
上 訴 人 苗 鳳 珠
黃 瓊 麟
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國九十九年三月二日第二審判決（九十八年度上訴字第三
八七二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字
第六一四九、七一七○、七五六三、七七一二、八一五四號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃瓊麟、苗鳳珠、苗湯瑞珍共同販賣第一級毒品、黃瓊麟販賣第二級毒品科刑部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人黃瓊麟、苗鳳珠、苗湯瑞珍共同販賣第一級毒品、黃瓊麟販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判論處黃瓊麟犯如原判決附表二、苗鳳珠犯如原判決附表三、苗湯瑞珍犯如原判決附表四所示各罪刑，固非無見。惟查：㈠、毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一、二級毒品罪，固不以販入之後，復行賣出為構成要件，但仍須以營利為目的，販入或賣出，犯罪始能成立。而此項營利目的須先於犯罪事實欄明白認定，然後於理由內敍明其認定所憑之證據，方足以資論罪科刑。原判決事實欄雖認定上訴人等為牟利而共同販賣第一級毒品海洛因。但對黃瓊麟販賣第二級毒品甲基安非他命，是否以營利為目的，並未明白認定（見原判決第三頁），已有未合。而其理由記載上訴人既分別販賣海洛因、甲基安非他命給字臺龍等人而收取現金，顯見雙方有交易之對價關係，當有營利之意圖（見原判決第三十七、三十八頁）。並未就上訴人等之販賣第一、二級毒品行為，如何係基於營利目的（意圖），說明其認定所憑之證據，竟謂有交易對價之販賣行為，即有營利意圖，理由尚嫌不備。究竟上訴人等販賣第一、二級毒品行為，是否以營利為目的，原審仍有調查審認之必要。㈡、修正前毒品危害防制條例第四條第一項規定：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。又修正前刑法第六十四條第二項規定：死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑。第六十五條第二項規定：無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。黃瓊麟如原判決附表一編號一所示販賣海洛因行為，犯罪時間為民國九十五年四月十六日，應適用上開修正前刑法規定。原判決既認定其係犯修正前毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，
而適用刑法第五十九條酌量減輕其刑（見原判決第四十三、四十四頁）。乃竟量處其有期徒刑十六年，已逾有期徒刑之法定刑範圍，自屬違法。㈢、修正前毒品危害防制條例第四條第二項規定：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。又修正前刑法第五十六條規定：連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。第七十一條第一項規定：刑有加重及減輕者，先加後減。第六十六條規定：有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。第六十五條規定：無期徒刑不得加重。無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。黃瓊麟如原判決附表一編號三所示販賣甲基安非他命行為，犯罪時間為九十五年五月間，原判決認其係連續犯修正前毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。則依上開規定，先加後減後，其最低度法定刑至多為有期徒刑十年六月。而適用刑法第五十九條酌量減輕其刑，必須認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。原判決既依該條規定酌量減輕其刑。竟量處黃瓊麟有期徒刑十六年，顯非適法。㈣、修正前毒品危害防制條例第四條第一項規定：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。又九十五年七月一日施行之修正刑法第六十四條第二項規定：死刑減輕者，為無期徒刑。第六十五條第二項規定：無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。苗鳳珠如原判決附表一編號二所示販賣海洛因行為，犯罪時間為九十五年九月二十二日，應適用上開修正刑法規定。原判決既認定其係犯修正前毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，而適用刑法第五十九條酌量減輕其刑（見原判決第四十三、四十四頁）。乃竟量處其有期徒刑八年二月，顯然低於法定刑範圍，殊有未合。㈤、九十八年五月二十日修正公布施行之毒品危害防制條例第四條第一項規定：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金。又九十五年七月一日施行之修正刑法第六十四條第二項規定：死刑減輕者，為無期徒刑。第六十五條第二項規定：無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。苗鳳珠如原判決附表一編號十一、十八所示之販賣海洛因行為，犯罪時間分別為九十五年十月二十六日及同年九月十五日，原判決認其係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，而有同法第十七條第二項減輕其刑規定之適用（見原判決第四十三、四十四頁）。則依上開規定，其最低度法定刑為有期徒刑十五年。而原判決既適用刑法第五十九條酌量減輕其刑，竟均量處苗鳳珠有期徒刑十五年十月，依上開理由㈢之說明，尚有未洽。㈥、刑法第五十
一條第五款規定數罪併罰，定其應執行之刑，應在各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。原判決附表三其中編號十、十五既分別量處苗鳳珠有期徒刑十五年十月，乃就其該附表三所處之刑定應執行刑為有期徒刑十二年，有不適用法則之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 五 月 五 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 陳 東 誥
法官 何 菁 莪
法官 施 俊 堯
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 五 月 六 日
Ｅ