最高法院刑事判決 一○○年度台上字第二二一六號
上 訴 人 楊俊峰
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國九十八年十二月二十二日第二審判決（九十
八年度上訴字第一０四七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察
署九十八年度偵字第三四一一、三四一二號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人楊俊峰於警詢、偵查、第一審及原審審理中之自白、證人劉文豪、陳榮堯之證詞，卷附行動電話通聯紀錄、劉文豪尿液代號與真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押書、照片及憲兵司令部刑事鑑識中心民國98年5 月18日憲直刑鑑字0000000000號鑑定書等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載販賣第三級毒品愷他命既遂一次、共同販賣第三級毒品愷他命未遂一次犯行，因而撤銷第一審該部分對上訴人之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第三級毒品既遂一罪、共同販賣第三級毒品未遂一罪，均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑或遞減輕其刑後，分處有期徒刑二年六月、一年三月，並均為相關從刑之宣告，並就主刑部分定其應執行之刑有期徒刑二年十月。已詳敘認定犯罪事實所憑依據及其理由；對上訴人於第二審所辯伊二次犯行時間、地點密切接近應屬接續犯，而為包括之一罪所為辯詞，何以不可採，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存資料可資覆按；又說明上訴人於向年籍不詳綽號「阿KIU 」之成年男子販入愷他命三包，即有藉以販售營利意圖，經陳榮堯以其所使用之行動電話撥打上訴人所使用行動電話，聯絡購買愷他命即同意售予愷他命，足見上訴人本即具有販賣第三級毒品愷他命之犯意，雖陳榮堯係配合警方辦案而虛偽向上訴人稱要購買愷他命，並無購買毒品之真意，但上訴人販賣愷他命之犯意，並非因警員透過陳榮堯之挑唆而引起，尚與「陷害教唆」之情形有別。是上訴人以其販賣毒品行為，係源於承辦警員所誘導，一切歷程在司法警察掌控下，買方既無購毒真意，自無販賣行為存在之可
能云云，尚有誤會，自非可採。經核與法尚無不合。復對第一審判決適用刑法第五十九條酌量減輕其刑，如何不當，原判決以上開二罪經依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後（未遂部分遞減輕其刑），其法定最低度刑為有期徒刑二年六月及一年三月，認分別量處上開最低度刑，並無過重情形且未逾第一審所量處之刑度（第一審就販賣毒品既遂犯行處有期徒刑二年八月、未遂犯行處有期徒刑一年六月），尚無再適用刑法第五十九條酌減其刑之必要，亦與刑事訴訟法第三百七十條前段禁止不利益變更原則之規定無違；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。上訴人上訴意旨依憑己意，指摘原判決未如第一審適用刑法第五十九條規定減輕其刑，有違刑事訴訟法第三百七十條之不利益變更禁止原則云云，要非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨或置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，或對於原判決無影響之事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 五 月 四 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 五 月 五 日
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