最高法院刑事判決 一○○年度台上字第二二○五號
上 訴 人 許智威
上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中
華民國一○○年三月七日第二審判決（九十九年度上訴字第二○
七號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十九年度偵字第八
五七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲、殺人未遂部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認上訴人許智威殺害沈全福未遂之犯行，事證明確，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判論上訴人以殺人未遂罪，處有期徒刑七年六月。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人事後否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、原判決於事實欄認定：上訴人基於侵入住宅之犯意，強行進入沈全福（以下或稱被害人）之住處，並基於殺人之犯意，以菜刀砍殺沈全福，則上訴人前往沈全福住處時，僅有與其理論之意圖，至進入其住處後，始生殺人之犯意，惟於理由則以：上訴人持菜刀前往沈全福家中，非僅欲與之理論而已，並趁沈全福開門時未及防備而予砍殺，認上訴人自始即具殺人之犯意等情，有事實與理由矛盾之違法。㈡、依國軍花蓮總醫院病情說明回覆單記載：如須沈姓少年（人別資料詳卷）出庭，宜考慮是否會造成恐慌發作或後續之壓力反應等情，然未明確肯認其不宜出庭作證，且沈姓少年於案發當時尚能製作警詢筆錄，何以經過一段時間反而不宜到庭作證？又其於警詢既證稱：上訴人與沈全福發生爭執等語，則爭吵之內容為何，是否為遷移冷氣而爭執，亦均足以證明上訴人主張：係一時失控傷及沈全福等情為可採，原審對於該有利於上訴人之證據未予調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、沈姓少年於警詢證稱：伊當時聽到一個男人的聲音與沈全福爭吵等語，足見上訴人侵入沈全福住所時，曾與沈全福發生爭執，原判決對於前揭有利於上訴人之證據未予採信，復未說明不採之理由，且原判決以上訴人所稱：係起爭執後始失手傷
害沈全福等語，與現場跡證不符云云，然未說明與何項跡證不符，有判決不備理由之違法。㈣、原判決援引沈全福於第一審證稱：伊一開門，上訴人就砍伊的眼睛、頭等部位等詞，進而認定上訴人趁沈全福未及防衛之際加以砍殺，然同時亦採信沈姓少年於警詢所證：伊當時聽見樓下有一個男人和沈全福爭吵，還聽見有東西撞擊的聲音後，就聽見沈全福的哀嚎聲等語，與上訴人主張：當時因為有爭執，加上酒後失控，而不慎傷及沈全福等語相符，且上訴人未有素行不良之前科，僅自上訴人之兄許智宏處，聽聞遭沈全福一家欺負之事，不可能即生殺人之犯意，原審採證前後矛盾，有判決理由矛盾之違法。㈤、原判決認定上訴人明知飲酒會造成辨識行為降低，於飲酒後又獨自飲用一瓶啤酒，應可預見將使自己陷於判斷力欠佳之狀態而為犯罪行為。然上訴人於案發前與朋友飲酒，乃屬正常之交際。證人徐志豪證稱：當天喝酒沒有談及不愉快之事，僅係單純聊天等語，足見上訴人並非故意使自己陷入精神障礙或心智缺陷，且無相關證據足資證明上訴人於飲酒之初即具殺人犯意，原審僅憑推測遽行論罪，採證違反證據法則。又原判決援引上訴人於警詢所為：係先故意飲酒後，仗其酒意，再持菜刀砍傷沈全福等陳述，資為不利上訴人之認定，惟遍查全卷，上訴人未為上揭陳述，原判決顯有認定事實不憑證據之違法。上訴人於行為時既已欠缺認知能力，對於犯罪之結果能否謂具確定故意，抑僅具不確定故意，原審未予說明，亦有判決不備理由之違法。㈥、原判決認定上訴人持菜刀朝沈全福之要害猛砍云云，然依慈濟醫院診斷證明書記載：枕部兩道傷口全長約十三公分、深度零點五至一公分等情，而其他傷害似均非菜刀所傷，應或為扭打時創傷或閃躲時撞擊家具所致；又上訴人如持菜刀針對要害猛砍，其傷必深達見骨，然沈全福並未受有此等程度之傷勢，足見上訴人主張係先有爭執，於扭打中誤傷沈全福等情應屬可信。再者，王水英（係沈全福之妻）證稱：伊要求上訴人出去，並搶下刀子、將上訴人推出去等語，上訴人於酒醉狀態下，並無殺人之犯意，否則何以僅憑王水英口頭勸告，隨即下樓而任憑王水英奪走手中之刀並遭推出門外，未持續砍殺沈全福或王水英，原審遽行論以殺人未遂罪刑，違背經驗法則及論理法則，有判決不適用法則之違法。惟按：㈠、本件原判決於事實欄內係認定：上訴人因沈全福家人要求許智宏搬遷冷氣，心生不滿，將情緒壓抑在心中，嗣於民國九十九年二月十四日晚間，在外與朋友共同飲酒，於翌日凌晨返回家中後，再獨自飲用啤酒，仗著酒意於當日凌晨二時許，持菜刀前往沈全福住處，欲行理論，以腳猛踹前開房屋大門白鐵欄杆，待沈全福開門查看時，強行侵入沈全福住所，並基於殺人之犯意，以自備之菜刀朝沈全福之臉、頭部等身體重要部分砍殺，使受如原判決事實欄所載之刀創，嗣
經送醫急救，幸免罹難等情，核與判決理由內依上訴人於警詢自承：係為了房子的事情到被害人家中理論；及於第一審供稱：「之前許智宏跟我說有跟被害人有一些糾紛，就是蓋房子等糾紛，他說我們家分離式冷氣擋到他們家的大門口，叫我們把冷氣移走，我聽到這件事之後的感想是有點不愉快，就將這件事放在心上」等情，暨證人許智宏於第一審證稱：當時伊是用一點反感的語氣講的等語（見原判決第十一頁倒數第一列起），憑以認定上訴人係因聽聞其兄許智宏以負面之語氣，陳述沈全福要求其等搬遷冷氣機之事，認遭沈全福一家欺負，而心生不滿，案發當日始至沈全福家中理論等情。復以：上訴人係於案發當日凌晨二時許，在一般人皆睡覺休息之時間，持家中之菜刀前往沈全福家中，應非僅打算口頭理論，否則即不用持菜刀前往（見原判決第十三頁），憑以認定上訴人持菜刀前往沈全福家時本即有殺人之犯意，而非在爭執後始起意殺人，並無上訴意旨所指事實與理由矛盾之處，不容任指為違法。㈡、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。又殺人罪之成立須以行為人有無殺意為斷。行為人於著手殺人之際，與被害人發生爭吵並非屬事理所無，不能因有所爭執，即概認無殺人之犯意。原審未再傳訊沈姓少男到庭調查上訴人與沈全福爭吵之內容，核與依法應於審判期日調查之證據而未予調查有間。又沈全福之女於警詢時證稱：聽到一個男人與其父爭吵等語，依上揭說明，亦不足為上訴人無殺人犯意之有利認定，原判決未予說明，亦非理由不備，執以指摘，並非第三審上訴之合法理由。㈢、原判決以上訴人對沈全福心生不滿於先，案發當日凌晨在外飲酒返家後，明知飲酒後，會因酒醉造成精神障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力降低，乃再度在自己之住處飲酒，因受酒精影響，判斷力及衝動控制不良下，仗著酒意，拿取家中菜刀前往沈全福住處殺害沈全福，因認上訴人所為殺人未遂犯行係其自己所故意招致，應與在精神、心智正常狀態下之犯罪行為同其處罰，不得依刑法第十九條第二項規定邀減刑之寬典，而非認定上訴人在外與友人徐志豪飲酒時即起殺害沈全福之犯意，核與徐志豪所證當天喝酒沒有談及不愉快之事無關。其所為說明與論斷，於法並無不合，採證亦無違背證據法則，又原判決並未認定上訴人於警詢時曾供承：先故意飲酒後，仗其酒意等語，此部分係未依卷內證據資料執以指摘。㈣採證認事、取捨證據，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任指為違法。原判決已說明：殺人與傷害之區別，應以有
無殺意為斷，亦即以行為人下手時有無取被害人生命為準。行為人主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形，事後之態度等各項因素綜合考量。原判決以上訴人係於案發當日凌晨二時許，在一般人皆睡覺休息之時間，持家中之菜刀前往沈全福家中，當非僅打算口頭理論，否則無須持菜刀前往已年近八十五歲之沈全福家中（家中成員僅只有沈姓少年及王水英二人），扣案菜刀係屬金屬材質，單面開鋒，含刀柄全長二十九公分，刀刃部分長十九公分，有原審勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第一一○頁反面），質地堅硬鋒利，而沈全福所受傷勢集中在頭部、臉部，造成頭部外傷併右側前額葉蜘蛛膜下出血、小腦天幕硬腦膜下出血、腦挫傷，頭部裂傷、枕部兩道傷口，足徵上訴人係針對人體重要且脆弱之要害猛砍，且下手甚重，沈全福左手三、四指受有撕裂傷，亦足以佐證在沈全福以左手阻擋時，仍遭上訴人以菜刀揮砍，而沈全福背部受有表淺撕裂傷二道共約二十公分，沈全福於第一審證稱：其有躲入客廳等情，顯見當沈全福轉身往客廳深處閃躲時，上訴人猶持刀往其背部砍殺，足證上訴人殺意甚堅，參以王水英於警詢中證稱：上訴人下樓見沈全福倒臥血泊中，猶稱「他（我丈夫）怎麼還不死」等語；於第一審更證稱：伊看到沈全福，就喊「救命，你為什麼要殺他？」上訴人對沈全福說「你怎麼還沒死？」等語（見第一審卷第二三一、二三四、二三五頁），益徵上訴人有置沈全福於死之意。俱憑卷存證據資料逐一說明審認，所為說明與論斷並無違背經驗及論理等證據法則，不容指為違法。經核上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再為事實上之爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
乙、傷害、恐嚇危害安全、對少年恐嚇危害安全、無故侵入住宅罪、毀損罪部分：
按最重本刑三年以下有期徒刑之罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。本件關於傷害、恐嚇危害安全、對少年恐嚇危害安全、無故侵入住宅、毀損等罪部分，原審係依刑法第二百七十七條第一項、第三百零五條、第三百零五條暨兒童及少年福利法第七十條第一項、第三百零六條、第三百五十四條之規定，論上訴人以傷害，處有期徒刑四月；又犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑八月；又成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑一年二月；又犯侵入住宅罪，處有期徒刑二月；又犯致令他人物品不堪用罪，處有期徒刑二月。經核上開各罪核屬刑事訴訟法第三百七十六條
第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人一併提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 五 月 四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 嘉 興
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 五 月 十二 日
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