智慧財產法院刑事判決
99年度刑智上易字第109號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 吳泓洲
號
選任辯護人 郭登富律師
王耀安律師
上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣板橋地方法院99年
度智易字第2號，中華民國99年10月18日第一審判決（起訴案號
：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵續字第524號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳泓洲未得商標權人同意，於同一商品使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年。
事 實
一、吳泓洲係址設新北市○○區○○里○○○○區○○路3號吳 福洋針織股份有限公司（下稱吳福洋公司）負責人，明知註 冊第1139082號「無痕肌」商標（下稱系爭商標，如附件所 示），係由元亨股份有限公司（址設臺北縣林口鄉○○路3 之7號3樓，下稱元亨公司）向經濟部智慧財產局申請註冊核 准登記，而取得商標權，指定使用於內衣褲、束褲、衛生衣 褲、褲子、生理褲、睡衣褲、休閒服、運動服、紙褲、套裝 、襪子、褲襪、絲襪、毛襪、棉襪、運動襪、登山襪、襪套 、五指襪等商品，其商標權期間自民國94年2月1日起至104 年1月31日止，在商標權期間內，非經商標權人之同意或授 權，不得於同一商品使用相同之註冊商標。竟基於擅自使用 近似之註冊商標於同一商品之犯意，先於96年2月初利用不 知情之第三人統晹印刷企業社印製「無痕肌」商標貼紙20,0 00張，嗣在上址吳福洋公司工廠內生產紘益企業股份有限公 司（址設臺北縣淡水鎮○○○路○段27之9號20樓）授權使用 商標之襪類產品時，將標示「無痕肌」商標之貼紙，黏貼在 數量不詳之上開產品包裝上後，以3雙390元之價格販售予不 特定人，而擅自使用上揭註冊商標。嗣於96年12月17日，元 亨公司派員在臺北市○○區○○路○ 段55號大葉高島屋百貨 公司購得上開貼有「無痕肌」商標之棉襪3 雙，始循線查悉 上情。
二、案經元亨公司告訴臺灣臺北地方法院檢察署檢察官陳請臺灣 高等法院檢察署檢察長核轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包 含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官、被告及辯護人於 本院準備程序及審判期日中，均表示無意見，且當事人均未 於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況 ，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條 之5第2項規定，應具有證據能力，合先敘明。二、本件認定事實所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分 ，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被 告及辯護人於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力 ，且迄於原審或本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院經 審酌前開物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴 訟法第159條之4顯有不可信之情況，故上揭物證均有證據能 力。
貳、實體部分：
一、訊據被告吳泓洲坦承經營吳福洋公司，於96年2月初委託不 知情之第三人印製「無痕肌」貼紙後，自行附貼於棉襪外包 裝，並於96年7月起開始販賣上開棉襪等事實（見97年調偵 字第815號卷第15頁、原審卷㈠第19頁、本院卷第162頁）， 惟矢口否認有違反商標法犯行，辯稱：伊於系爭棉襪上有繡 「ka」圖樣，並有「ka」、「Kinloch Anderson」吊牌加以 區別，伊係以「Kinloch Anderson」作為上開棉襪之商標， 伊很早就使用「無痕肌」字樣，收到通知就下架不用，並不 知道有註冊商標，伊把無痕肌當作商品的功能說明，主觀上 並無使用他人註冊商標之故意等語。辯護人則辯稱：被告於 92年間開始設計舒適而不滑落之寬口襪，當時對於寬口無痕 或寬口無鬆緊帶之襪子均稱為「無痕肌」，大家均如此使用 以形容商品不會在皮膚上留下痕跡，被告乃認為「無痕肌」 為產品功能說明。臺灣三花棉製業股份有限公司亦未將「無 痕肌」商標標示於臺灣區織襪工業同業公會之會員名錄，縱
被告不慎使用「無痕肌」，亦難認定被告有侵害商標之主觀 犯意等語。經查：
㈠如附件所示商標係告訴人元亨公司向智慧局申請核准註冊（ 註冊號數第01139082號）指定使用於商標法施行細則第13條 第25類之內衣褲、束褲、衛生衣褲、褲子、生理褲、睡衣褲 、休閒服、運動服、紙褲、套裝、襪子、褲襪、絲襪、毛襪 、棉襪、運動襪、登山襪、襪套、五指襪等商品，現仍在商 標權期間內，此有中華民國商標註冊證及經濟部智慧財產局 商標資料檢索服務資料、「無痕肌」商標註冊資料影本附卷 可參（見97他字第1960號卷第8至9頁）。 ㈡被告確有委託不知情之第三人統晹印刷企業社印製「無痕肌 」商標貼紙20,000張，嗣於96年12月間在臺北市○○區○○ 路○段55號之大葉高島屋百貨公司陳列標示「無痕跡」貼紙 之童襪（下稱系爭童襪），並進而以3雙390元之價格販售予 不特定人等情，此有統晹印刷企業社銷貨單（見本院卷第10 1頁）、告訴人元亨公司派員於96年12月17日所購買之童襪 照片及統一發票在卷可按（見97年度他字第1960號卷第10、 11、36頁）。
㈢被告雖辯稱：伊係以「Kinloch Anderson」作為上開棉襪之 商標，而非以「無痕肌」作為商標使用等語。惟查，系爭童 襪本身雖繡有「ka」圖樣，所附吊卡上亦有「ka」、「Kinl och Anderson」圖樣與文字，上開標示「無痕肌」之貼紙僅 係附貼於透明塑膠外包裝袋下方，且上開「ka」及「Kinloc h Anderson」商標係紘益公司授權吳福洋公司使用之商標乙 節，業經證人即紘益公司負責人謝康雄於偵查中結證在卷（ 見97年度偵續字第745號第27頁），惟參酌告訴人元亨公司 授權第三人臺灣三花棉製業股份有限公司（下稱三花公司） 使用系爭商標之實際交易情形，三花公司係將系爭商標標示 於襪類商品之吊卡上，且於吊卡上另有標示「SF Sun Flowe r及圖」之商標，亦於襪體本身繡有「SF」圖樣，用以表彰 襪類商品之來源為三花公司（見97年度他字第1960號卷第43 頁），而第三人所販賣之襪類商品亦有將商標連同商品尺寸 一同印製於貼紙而附貼於襪類商品透明塑膠外包裝袋下方之 情事（見98年偵續字第524號第49頁），是以對於一般消費 者而言，襪類商品之吊卡、包裝及襪體本身所為標示均足使 消費者對商品來源產生聯想。況被告於系爭童襪外包裝上貼 紙僅記載「無痕肌」，而未附加其他說明文字，且上開貼紙 之「無痕肌」等字係以卡通字體呈現，亦與業界通常用以普 通字體於包裝上標示襪類商品之功能、規格有別（見97年偵 字第11446號偵查卷第110、111頁），實難謂其非商標之使
用。
㈣系爭商標係由單純標楷體之「無痕肌」三字由左至右排列而 成，而系爭商品包裝上所附貼之貼紙，亦係由「無痕跡」由 左至右排列而成，其線條粗細及字體部分雖與系爭商標圖樣 略有不同，惟以具有普通知識經驗之消費者於異時異地隔離 觀察後，二者之外觀仍應構成高度近似，而系爭童襪復與系 爭商標所指定使用之襪子商品相同，即屬同一商品，是以二 造商標倘係標示在相同或類似之商品或服務時，以具有普通 知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所 混淆而誤認二商品或服務來自同一來源或誤認不同來源間有 所關聯，而有混淆誤認之虞。
㈤按凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其 商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商 品或服務本身之說明，非作為商標使用者，不受他人商標權 之效力所拘束，商標法第30條第1項第1款定有明文。被告雖 辯稱「無痕肌」為寬口襪商品之功能說明云云，惟查，「無 痕肌」等文字就襪類商品而言，雖隱含譬喻該襪類商品具有 「不咬肌膚、不留痕跡、輕鬆又舒服」之功能及特性（見97 年度他字第1960號卷第43頁），然消費者仍須運用一定之思 考及感受始得理解「無痕肌」與襪類商品功能或特性之關聯 性，實與「無痕跡」等文字係直接說明襪類商品具有上述功 能及特性有別。況依被告所呈第三人所販賣寬口襪產品所示 ，第三人係使用「無痕跡」、「無束口襪」、「無痕跡防脫 落」、「無痕設計」、「無痕襪口」作為寬口襪之功能或性 質之說明文字（見98年偵續字第524號第24、26、49、51頁 ，原審卷㈠第38、39頁），益徵「無痕肌」並非寬口襪商品 之說明性文字，其所辯不足採信。
㈥至被告辯稱：伊並無明知侵害他人商標權之故意乙節，惟查 ，告訴人於94年2月1日獲准註冊公告系爭商標後，旋即於95 年10月間1起至97年12月止委由蘇利安傳播有限公司於電視 及報紙媒體行銷系爭「無痕肌」商標之棉襪，並支出數千萬 元之廣告費用，此有廣告費請款表及各媒體廣告費用表、壹 週刊影本（見原審卷㈠第94至264頁），且告訴人之被授權 人即三花公司實際使用系爭商標於襪類商品時，復於系爭商 標圖樣旁標示「TM」（即Trademark縮寫）字樣，用以表示 系爭商標圖樣業經核准註冊公告之意（見97年他字第1960號 卷第43頁），而被告於偵查中自承：伊會注意其他襪子同行 行銷產品的方式等語（見97年度調偵字第815號卷第15頁） ，復於原審自承與三花公司均係臺灣區織襪工業同業公會之 會員，被告就系爭商標業經註冊公告並經三花公司行銷使用
乙節，自難諉為不知，其辯稱無侵害系爭商標權之主觀犯意 ，即非可採。
㈦綜上所述，被告確有未經商標權人同意，於同一商品使用近 似於註冊商標之商標之犯行，本件事證已臻明確，被告犯行 堪以認定，應予依法論科。
二、核被告吳泓洲所為係犯商標法第81條第1款之未得商標權人 同意於同一商品使用類似註冊商標之商標罪，被告非法使用 近似於註冊商標之商標於同一商品後，進而為販賣上開商品 之行為，其販賣之低度行為，應為使用之高度行為所吸收， 不另論罪。原審未為詳究，遽為被告無罪之諭知，即非適法 ，檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷 改判。爰審酌被告明知系爭商標業經他人註冊公告，未得商 標權人之同意，即擅自印刷系爭商標之貼紙附貼於其襪類商 品，顯欠缺保護智慧財產權之觀念，並已對商標權人之商譽 造成損害，且就商標權所表彰之來源識別及品質保障功能亦 產生影響，惟其於96年12月底收受告訴人之侵權通知後旋即 於97年1月3日即除去上開貼紙，並與告訴人積極磋商和解（ 見97年他字第1960號卷第44頁），顯見其有悔意，並斟酌被 告印刷系爭商標貼紙之數量為20,000張，暨其犯罪動機、所 獲利益、販賣之時間長短等一切情狀，量處拘役50日，並諭 知以1000元折算1日為易科罰金之折算標準。末查，被告前 未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第151頁），其因一時 失慮，致罹刑典，並於本院審理時已與告訴人元亨公司達成 和解，並賠償其20萬元，足見其經此起訴、審判，當知所警 惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當， 爰併宣告緩刑3年，以啟自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，商標法第81條第3款，刑法第11條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 2 日 智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 王俊雄
法 官 林欣蓉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 5 月 3 日 書記官 周其祥
附表：
附錄：本案論罪科刑法條全文
商標法第81條
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有 致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體 商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
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