臺灣高等法院民事判決 106年度上字第148號
上 訴 人 陳時枝
余適超
共 同
訴訟代理人 劉炳烽律師
被上訴人 高福儀
訴訟代理人 黃敬唐律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國
105年11月22日臺灣基隆地方法院105年度訴字第138號第一審判
決提起上訴，本院於106年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊祖先張水法於民國(下同)68年12月12 日將所有坐落基隆市○○區○○段○○○○段0地號土地(嗣 因分割而增加1-14、1-18、1-23地號土地，下稱系爭土地) 之其中600坪，以新臺幣(下同)360萬元出賣予上訴人陳時枝 及余適超之被繼承人余季森，由余季森代表與張水法簽訂土 地買賣契約書(下稱系爭買賣契約)。因未辦理移轉登記，彼 2人為防止張水法將系爭土地再出賣他人，乃於系爭契約第4 條約定，由張水法於69年2月1日與陳時枝及余季森簽訂抵押 權設定契約書(下稱抵押權設定契約)，於69年2月9日以系爭 土地設定360萬元之抵押權登記(下稱系爭抵押權)予陳時枝 及余季森，債權範圍各1/2，用以擔保陳時枝及余季森已支 付之部分買賣價金。嗣余季森於93年6月27日死亡，上訴人 余適超為其繼承人，並辦畢抵押權1/2之讓與登記。是系爭 抵押權所擔保之債權，為系爭土地之買賣關係。然系爭土地 為農地，買受人陳時枝與余季森均無自耕能力，復未於訂約 時約定預期於不能之情形除去後再為給付，依民法第24 6條 第1項前段，系爭土地之買賣契約自始無效，系爭抵押權即 失其附麗而不存在。縱陳時枝、余季森於69年2月1日與張水 法簽訂之抵押權設定契約書，所約定擔保之借款債權存在， 陳時枝、余季森對張水法之借款請求權，亦因15年未請求而 於84年2月1日罹於時效，且於消滅時效完成後，5年間未實 行系爭抵押權，系爭抵押權亦告消滅。惟系爭土地仍留有系 爭抵押權之登記，而伊為系爭土地之共有人，已妨害伊及其 他共有人對系爭土地所有權之圓滿行使，爰依民法第767條 中段、第821條之規定，聲明請求：上訴人應將系爭土地之 系爭抵押權予以塗銷。(原審為上訴人敗訴之判決，上訴人
不服，提起上訴)。
並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠因陳時枝及余季森無自耕能力，不得承受系 爭土地，故與張水法約定，以系爭土地設定系爭抵押權，用 以擔保陳時枝、余季森已支付之買賣價金。且系爭買賣契約 及抵押權設定契約並未具體約定尾款之給付期日，亦未約定 系爭土地之過戶期日，其目的乃待前述自耕能力之限制除去 後，雙方再互為給付，足見雙方於締約時，已預期系爭土地 不能移轉登記之限制除去後，或日後得移轉登記時，再為給 付或移轉之意思，依民法第246條第1項但書之規定，系爭買 賣契約自屬有效。㈡土地法於89年1月26日修正，取消私有 農地承受人須具自耕農身分之限制，伊之債權請求權自89年 1月26日起始可行使，至104年1月26日時效消滅，惟伊於102 年間即向原法院以103年度訴字第4號土地所有權移轉登記事 件，訴請被上訴人移轉系爭土地之所有權登記，而中斷時效 ，系爭抵押權自未時效消滅。㈢張水法與陳時枝、余季森間 ，就系爭土地確有買賣契約關係，張水法並設定系爭抵押權 擔保已支付之價金及買賣契約之履行，設定時間將近40年， 被上訴人從未爭執，故系爭土地未過戶前，價金之支付即是 借款，土地之使用代價即借款之孳息，基於誠信原則，兩造 自應受實際內部法律關係之拘束，抵押權所擔保之債權仍然 存在。被上訴人請求伊等塗銷系爭抵押權登記，於法無據等 語置辯。
並於本院上訴聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)被上訴人之祖先張水法於68年12月12日與上訴人余適超之被 繼承人余季森簽訂系爭買賣契約，將所有坐落基隆市○○區 ○○段○○○○段0地號土地(嗣分割出1-14、1-18、1-23地 號)中之600坪，以360萬元出賣予上訴人陳時枝及余季森， 有土地買賣契約書附卷可憑(本院卷第38-46頁)。系爭土地 為農地，陳時枝及余季森於買受時，並無自耕能力，致未能 辦理過戶，已先給付價金288萬元，尾款72萬元待得辦理所 有權移轉登記時，再為給付。
(二)張水法依系爭買賣契約書第4條之約定，於69年2月1日與陳 時枝及余季森簽訂抵押權設定契約書，以分割前面積2,585 平方公尺之七堵區八堵段八堵北小段1地號之土地，為陳時 枝及余季森設定360萬元之抵押權登記。抵押權設定契約書 約定，「擔保權利總金額為新臺幣叁佰陸拾萬元正」、「債
務清償日期：無限期」、「利息：無」、「遲延利息：無」 、「違約金：無」、「權利存續期限：自民國69年2月1日起 計無限期」、「本件借款，候登記完竣後1次付清」等語， 有土地抵押權設定契約書在卷可查(原審卷第39-40頁)。(三)張水法於設定系爭抵押權予陳時枝及余季森時，並未向陳時 枝及余季森借款360萬元。
(四)系爭土地，現由兩造及其他共有人共有，有系爭土地之登記 謄本在卷可查(原審卷第55-75頁)。
四、兩造爭點及本院論斷：
被上訴人主張，陳時枝及余季森於購買系爭農地時，均無自 耕能力，復未於訂約時，約定預期於不能之情形除去後再為 給付，依民法第246條第1項前段，系爭買賣契約自始無效。 系爭抵押權所擔保之買賣價金債權，即因系爭買賣契約無效 失其附麗而不存在。縱陳時枝、余季森與張水法間有借款關 係存在，亦罹於15年而時效消滅，並於時效完成5年間未實 行其抵押權，系爭抵押權亦已告消滅，爰依民法第767條中 段、第821條之規定，訴請上訴人塗銷系爭抵押權之登記等 語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究 者為：㈠系爭買賣契約之價金債權，是否為系爭抵押權擔保 之效力所及？㈡被上訴人訴請上訴人塗銷系爭抵押權之登記 ，有無理由？以下分述之：
(一)系爭買賣契約之價金債權，是否為系爭抵押權擔保效力所及 ？
１、按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容 ，依法應經登記，始生物權之效力，如未於土地登記簿一一 記載，應以抵押權人聲請登記時提出之抵押權設定契約書， 視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之 債權，始為抵押權效力之所及，若於登記簿及抵押權設定契 約書均未記載者，即非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效 力所及(最高法院101年度台上字第570號判決參照)。２、經查，依系爭土地之第一類謄本所載抵押權登記之內容為： 「權利人陳時枝、余適超，債權額比例：1/2，設定義務人 ：張水法」、「擔保權利總金額：新台幣360萬元正」、「 存續期間：無限期」、「清償日期：依照契約約定」、「利 息(率)：無」、「遲延利息(率)：無」、「違約金：無」、 「權利標的：所有權」等語(原審卷第59、64-65、69-70、7 4-75頁)，雖未登記擔保何種債權，惟張水法、陳時枝及余 季森於聲請系爭抵押權登記時，已提出抵押權設定契約書， 應視為登記謄本之附件。而抵押權設定契約書則載明：「提 供擔保權利種類：所有權」、「債務清償日期：無限期」、
「利息：無」、「遲延利息：無」、「違約金：無」、「權 利存續期限：自民國69年2月1日起計無限期」、「聲請登記 以外之約定事項：本件借款，候登記完竣後一次付清」等語 (原審卷第39-40頁)。已記載擔保之債權為「借款」，揆諸 上開說明，上開抵押權所擔保之債權為張水法向陳時枝及余 季森之360萬元借款債權，該借款債權始為系爭抵押權效力 所及。惟張水法以系爭土地設定系爭抵押權予陳時枝及余季 森時，並無360萬元之借款債權存在，為兩造所不爭執(見不 爭執事項㈢)，上訴人復未證明張水法於設定系爭抵押權後 ，有向陳時枝及余季森借款360萬元之情，堪認彼3人間並無 借款之債權債務存在。而抵押權從屬於債權而存在，若債權 不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押 權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦 不成立(最高法院83年度台上字第2041號判決意旨參照)。查 ，陳時枝、余季森與張水法間之借款債權既自始不存在，則 擔保借款債權之系爭抵押權自不能單獨而存在，難謂已成立 。
３、上訴人雖辯稱，陳時枝、余季森與張水法間有360萬元買賣 價金債權存在，系爭抵押權係擔保系爭買賣契約之履行，應 為系爭抵押權效力所及云云。惟按抵押權乃為擔保特定債權 而存在，且係就特定物設定之，抵押物與擔保債權應均屬構 成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公 示者，不啻著重於標的物之特定，尚包括所擔保債權之特定 。各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力，此 即為抵押權所揭櫫表裏有密切關係之「公示原則」與「特定 原則」；抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押 權人僅得依設定登記之內容行使權利，抵押權所擔保之債務 ，亦以經登記者為限，不許當事人任意擴張抵押權所擔保債 務之範圍(有最高法院99年度台上字第1470號、92年度台上 字第902號判決意旨可資參照)，是上訴人主張，陳時枝、余 季森與張水法間縱有360萬元買賣價金債權存在，系爭抵押 權係擔保系爭買賣契約之履行縱然屬實，亦因該買賣價金之 債權並未於抵押權設定契約內記載，亦未於系爭抵押權設定 之登記謄本上登記，而違反「公示原則」，自不生物權之效 力，非系爭抵押權擔保之範圍，而非系爭抵押權效力所及， 上訴人所辯，尚無可採。
４、又本院已認定系爭抵押權所擔保者為自始不存在之借款債權 ，則系爭買賣契約是否無效、系爭抵押權是否因買賣契約無 效而失其附麗、及借款返還請求權是否已罹於時效等爭議， 即勿庸置論，附此敘明。
(二)被上訴人訴請上訴人塗銷系爭抵押權之登記，有無理由？ 按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項中段定有明文。又抵押權為擔保物權之一種，於該 抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發 生，其抵押權即失所附麗(最高法院98年度台上字第1265號 民事判決意旨參照)。查，系爭抵押權所擔保之借貸債權自 始不存在，業如前述，系爭抵押權即不具抵押權成立上應有 之從屬性，而失所附麗。則被上訴人依民法第767條第1項中 段、第821條之規定請求塗銷系爭抵押權登記，即有理由， 應予准許。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段、第821條之 規定，請求上訴人陳時枝應將被上訴人所有坐落基隆市○○ 區○○段○○○○段0地號、1-14地號、1-18地號及1-23地 號等土地(權利範圍：全部)，經基隆市安樂地政事務所以民 國69年基所字第002376號收件，民國69年2月9日登記設定擔 保債權總金額新臺幣參佰陸拾萬元(債權額比例：1/2)之抵 押權予以塗銷；請求上訴人余適超應將被上訴人所有坐落基 隆市○○區○○段○○○○段0地號、1-14地號、1-18地號 及1-23地號等土地(權利範圍：全部)，經基隆市安樂地政事 務所以民國69年基所字第002376號收件，民國69年2月9日登 記設定擔保債權總金額新臺幣參佰陸拾萬元(債權額比例： 1/2)之抵押權予以塗銷，均為有理由，均應予准許。原審為 上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已明，兩造其餘之攻擊防禦方法與所舉證據，核與 本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項本文，判決如主文。中 華 民 國 106 年 6 月 20 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 高明德
法 官 林鳳珠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提
起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 20 日
書記官 楊秋鈴
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。