臺灣嘉義地方法院民事判決 99年度嘉簡字第502號
原 告 媚登峰健康事業股份有限公司
法定代理人 莊雅清
訴訟代理人 黃文玲律師
被 告 賈存蓉
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國100年5月
25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣柒萬壹仟伍佰肆拾元，及自民國九十九年三月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之二，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣柒萬壹仟伍佰肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
(一)被告受僱於原告，於民國95年10月起擔任斗六店經理，竟自 96年起，數度向不同顧客虛報美容課程之真實價格，使顧客 陷於錯誤，交付超額價金予被告，被告再持多餘價金，另偽 銷貨憑單，向原告公司請領如附表「商品欄」所示美容產品 侵占之，甚將部分產品以自己名義轉贈其他客戶，藉以從事 非法公關行為，被告所為係故意不法侵害原告對前開美容產 品之權利。被告未經原告同意，產品占為己有，並依自己意 思以如附表「行為欄」所示之行為贈送第三人，自應賠償原 告如附表「商品欄」所示之美容產品：
1.訴外人陳彩鳳購買白腎豆6瓶、仙人掌6瓶、Ｑ10共5瓶及SOD 共5瓶，然被告將原告產品領出，未交付陳彩鳳，而係分別交 付訴外人美惠、惠君、婉珺、文螢及郭老師。
2.訴外人邱美惠購買紅花琉璃10瓶送7瓶，被告僅交付邱美惠 16 瓶，另1瓶經被告以話術贈與邱美惠。
3.訴外人蘇美蘭購買下纖勻日夜膠囊3瓶並贈2瓶，然被告擅將 其中5瓶送給員工。
4.訴外人張麗珠購買納麴舒心素買4瓶送2瓶，然被告以話術將 1瓶交付訴外人麗珠、4瓶贈翁媽、1瓶給美惠。 5.張麗珠購買蝦紅素買6瓶送4瓶、Q10共7瓶，被告擅將其中蝦 紅素2瓶送訴外人素鳳、2瓶贈訴外人雪絹、6瓶給郭老師、 Q10共5瓶給歐媽、2瓶為試飲。
6.訴外人游承平購買紅花琉璃10瓶送7瓶、Q10共3瓶、SOD共9 瓶、6年酵素共4瓶，然被告將紅花琉璃10瓶以話術交給訴外
人承平、1瓶為試飲、Q10共3瓶給慧君、SOD共9瓶賣給第三 人給怡妙幫忙帳單、6年酵素共4瓶以個人名義話術贈承平。 7.訴外人雲佩祺購買納麴舒心素2瓶，然被告將其中2瓶送給訴 外人劉麗琴。
8.訴外人林陳淑卿購買膠原飲品6瓶，被告將其中3瓶以話術送 淑卿、2瓶贈慧玲、1瓶做為試飲。
9.林穗錦購買活力源3瓶、更無憂3瓶，被告以話術將之交給林 穗錦。
10.訴外人林翁秀雲購買蜂膠1瓶、SOD共3瓶，被告將蜂膠1瓶給 香珍、SOD1瓶給慧君、2瓶做為試飲。
11.林穗錦購買13年酵素3瓶，被告以話術交給林穗錦。 12.林陳淑卿購買膠原飲品1瓶、優骨素1瓶，被告將膠原飲品1 瓶送穗錦、優骨素1瓶做為試飲。
(二)被告受原告長期栽培，不思克盡己責，竟以前揭非法手段侵 占原告美容產品，自屬民法第184條故意不法侵害他人權利 。又被告任職原告公司斗六店經理一職，負有依據公司指示 ，以善良管理人注意義務縱理、監督分店業務及推廣、銷售 原告公司課程、商品之責任。詎被告竟虛報（以低報高）美 容課程及相關產品之價格而進行銷售，且未經原告公司之同 意，將原告應交付予客戶之產品交付第三人或自行運用做為 試用品，即顯有未履行僱傭契約約定義務之情形，故原告自 得依民法第227條規定、兩造任職同意書第5條約定，請求被 告負債務不履行損害賠償責任。又前開部分產品雖為試飲品 ，然試飲品之所有權仍屬原告所有，被告僅得按原告規定使 用，而非侵占入己、挪為他用。又部分前該產品係屬待交付 顧客之產品，而被告為原告之占有輔助人，於產品所有權移 轉予顧客之前，所有權仍屬公司所有，故被告將產品侵占入 己，即屬侵害原告公司對該產品之所有權，自應負侵權行為 損害賠償責任。另被告侵占後，原告亦無法免除對顧客之產 品交付義務，日後若原告客戶向原告請求交付時，原告仍須 再交付前開產品，確受有損害。
(三)被告對客戶進行違規銷售，致客戶認為原告公司之管理、銷 售欠佳，使顧客對原告之信賴感消減，顯已侵害原告公司之 商譽權，原告自得依民法第184條第1項前段規定，向被告請 求商譽權之侵權行為損害賠償。又被告虛報美容課程及相關 商品之價格而進行銷售，亦顯係為原告公司處理事務時，意 圖為自己不法利益，違背職務，而有構成背信罪之虞。又涉 及背信罪者，即屬以故意背於善良風俗之方法，加損害於他 人，原告亦得依民法第184條第1項後段規定，向被告請求商 譽權之侵權行為損害賠償。
(四)衡量損害賠償之標準，首應調查被害人實際損害額，始能定 其數額之多寡，如係填補被害人賠償他人之損害，除應以被 害人賠償該他人之金額為度外，尤應審酌該他人實際上所受 損害及所失利益之數額為斷，方符衡平原則；又實際損害不 以現實支付金錢為限，因傷負欠債務，乃屬消極減少財產， 將來既有支付之義務，與所受現實損害並無軒輊。故對於損 害賠償債務，受害人若因行為人之行為而對於第三人負有債 務者，即屬消極財產之減少，權利人自得向義務人請求損害 賠償，該數額應以權利人應賠償第三人之數額為限。因被告 虛報美容課程及相關產品之價格而對顧客進行銷售，該虛報 部分之金額，原告客戶除得依不當得利請求原告返還外，對 於被告之不當銷售行為，亦屬對於顧客之詐欺行為，該顧客 得依民法第188條請求原告負擔侵權行為損害賠償責任，故 原告確已因被告違規銷售行為對顧客負有債務甚明。又原告 之顧客因被告詐欺行為，致額外支出38萬7,960元之金額購 買課程及商品，故原告對於顧客之侵權行為、不當得利債務 亦為38萬7,960元甚明。
(五)爰依民法第184條第1項、第227條及兩造任職同意書第5條約 定為重疊合併之請求，並聲明：被告應給付原告新臺幣（下 同）38萬7,960元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率百分之五計算之利息；願供擔保，請准宣告假 執行。
二、被告則以：原告應就被告侵權行為之事實及有何權利受損、 損害金額若干等負舉證責任，並答辯如下：
(一)簽名非由被告所簽：
被告於96年1月30日起至97年3月12日止調任斗六店經理期間 ，店內已有美容顧問、營養師各1位、美容師6至7位、會計1 位。被告尚未擔任斗六店經理以前，斗六店商品銷售提領流 程大致為交易完成時，如購買課程，顧客需於訂購契約書簽 名確認，而斗六店多由美容師代顧客簽名。如購買產品時， 應由顧客於產品銷售單簽名，斗六店亦多由美容顧問、營養 師及美容師代顧客簽名。另顧客購買產品，1年內提領完畢 即可，有些會1次提領，有些吃完營養品或擦完保養品才會 跟分店提領，未領取部分暫寄存，此時需由美容師或營養師 向會計領貨，一般是讓顧客簽名確認提領，惟斗六店係多由 營養師、美容師及顧問代顧客簽名。故訂購契約書或產品銷 貨單，一直以來都由美容師、營養師、美容顧問為銷售行為 後自行填寫內容明細及簽名欄確認，或提領產品時提貨人必 須在商品提領單確認簽名（多為美容師、營養師簽提），經 由有鑰匙之會計簽核即可提領，該部分並非經理職責，亦非
被告負責代簽提領。
(二)銷售模式未損及原告利益：
對顧客銷售行為非由分店經理一人為之，而係由營養師、美 容師、美容顧問依公司規定銷售產品，並非由被告負責。銷 售時，最少2位員工搭配，如美容師、顧問；美容師、美容 師；美容師、主管等，均為共同達成公司業績而努力，並非 1人即可獨力完成。原告係打團體戰，美容師主要服務顧客 ，主管只是輔導性進行協助。店內營養師、美容師、美容顧 問銷售時售價均達公司要求，並未將顧客購買價格提高，所 取得貨款亦均入公司帳，未損害公司權益。而因買賣雙方就 買賣價金、產品內容數量之合意，有些顧客會多要些贈品， 有些不會，即會產生銷售多出來的產品置於「小倉庫」（下 稱小倉）內，係運用銷售技巧，統一集中存放讓大家共同運 用，如讓顧客試飲、試用或搭配贈送客戶、促銷以開發新客 戶、獎勵贈送員工等，均係為擴展業務及完成業績目標，讓 原告獲利，並未傷害或造成原告虧損，且多出來的產品非經 理一人贈送，美容顧問、營養師或美容師的顧客有需求時皆 可運用，並非為被告私利，將全部運用在公司顧客身上，做 為顧客關係維護及有利公司業績成長，係以斗六店名義為贈 送，非以自己名義轉贈其他客戶，藉以從事非法公關行為。 況此均為被告至斗六店擔任經理前，既有之作業模式。有時 多出來的產品讓員工購買，除為獎勵員工，亦可讓員工先行 體驗，有利其瞭解商品及銷售，所有員購金額均充當店內公 基金，作為拜拜、店內自辦促銷活動購買水果、點心及會員 生日蛋糕、花束、店內自辦顧客活動等雜務開支。被告於97 年3月13日遭原告革職時，尚有1萬多元公基金結餘款，公基 金制度並未損害原告權益，並鼓舞員工士氣。為公司達到更 高銷售業績，賺更多的錢，並無將請領美容產品侵占入己， 亦無將部分產品以自己名義轉贈其他客戶，藉以從事非法公 關行為，原告並無權益受損。上開銷售模式為斗六店自83年 創店以來即存在，而被告於96年1月30日始調任斗六店擔任 經理已如前述，被告僅係傳承上開經營模式。
(三)原告未給付資遣費：
原告至斗六店稽核查出部分貨品提領單由美容師代簽、私下 承諾顧客課程及商品或轉換課程等等均係被告尚未到任前所 存在之模式，於96年間原告曾要求分店整理違規銷售明細呈 報總公司，原告明知其非分店經理所為，而係營養師、美容 師及美容顧問負責銷售填單，然卻逼迫分店經理簽發巨額本 票，如不從即予革職，被告因不從而遭革職，原告反而無須 支付資遣費用，甚為可議。
(四)被告並無侵權事實：
原告主張被告所書寫之銷售清單，係原告將被告革職前要求 被告書寫斗六店銷售多出來的產品供原告稽核，並不代表該 16筆均係被告負責銷售，亦不能證明係由被告代客戶簽名， 被告亦無偽造銷貨憑單，其係由會計依美容師填寫之提貨單 提領，產品亦未經經理之手提貨，被告何來侵占產品之有？(五)原告並無受有38萬7,960元損害： 上述產品均係顧客訂購時產品時原告所搭配之贈品，斗六店 人員銷售時售價均有達公司要求，所取得之款項亦入原告公 司帳，原告並無受有38萬7,960元損害，且原告所列產品單 價通常在分店可以5折或6折之折扣販售，縱有損害亦不能以 原訂單價全額計算損失，除非有顧客對應贈送之產品未取得 而向原告求償，原告始有損害可言，否則原告並無受有任何 貨款之損害。
(六)對原告主張項目的抗辯
1.陳彩鳳部分：將其購買之產品贈與第三人係用公司名義，以 提升顧客關係維護，SOD給婉君1瓶、文瑩1瓶、郭老師3瓶等 是美容顧問高小茹所贈與而非被告所為，況有給付陳彩鳳等 值商品，交易過程未造成任何消費糾紛與公司困擾。 2.邱美惠部分：運用銷售技巧以公司名義再贈與邱美惠1瓶， 仍如同銷貨憑單上買10瓶送7瓶交付予邱美惠，何來賠償之 責。
3.蘇美蘭部分：訂購契約係由當時美容顧問高小茹及美容師與 蘇美蘭所簽，為何有多的纖勻日夜膠囊3瓶贈與2瓶，高小茹 才知情，被告從未以個人名義贈送顧客任何產品亦未圖利。 4.張麗珠部分：亦係由高小茹所贈與而非被告所為，何來將商 品占為己有贈與第三人。
5.游承平部分：SOD共9瓶賣予他人而讓怡妙繳納帳單，亦係高 小茹所為，6年期間將原本屬於游承平所有之酵素4瓶交付給 游承平，此係用公司名義贈與何罪之有。
6.雲佩祺部分：亦係由高小茹所為。
7.林陳淑卿部分：買賣贈與等值產品係買賣雙方同意，未造成 任何消費糾紛及影響原告權利。
8.林穗錦部分：運用銷售技巧提升顧客滿意及忠誠度，並持續 消費，並無造成任何消費糾紛及原告損失。
9.林翁秀雲部分：亦有給予等值商品係買賣雙方同意，未造成 任何消費糾紛及影響原告權利。
並聲明：原告之訴駁回；願供擔保，請准宣告免為假執行。三、得心證之理由：本件原告主張被告於前擔任斗六店經理一職 ，為被告所不爭執，除此之外，均為被告所否認，並以前揭
情詞置辯，經查：
(一)本件原告之請求權基礎共分為民法第184條侵權行為責任及 第227條及兩造任職同意書第5條約定之債務不履行損害賠償 責任，就損害內容部分，原告則以商譽權、商品所有權受侵 害，及被告以背信、侵占等違反保護他人之法律侵害前開權 利、其他客戶可能因此向原告請求損害賠償等情加以主張， 先予敘明。
(二)另原告主張被告之行為樣態，共可分為以下5種（以下分則 以行為樣態＋編號稱之），原告主張被告之行為如附表所示 ，各行為所屬之樣態如附表「行為欄」刮號內編號所示。 1.將原屬顧客之商品以話術假稱贈與，令原顧客取得原本即應 在其購買範圍之商品，如附表所示編號2邱美惠部分，將原 本屬於邱美惠購買之紅花琉璃贈與邱美惠。
2.將原屬甲客戶之商品，轉贈乙客戶，令甲客戶有所損失，而 乙客戶另有所得，如附表所示編號1陳彩鳳部分，將原本屬 於陳彩鳳之白腎豆、仙人掌、Q10贈與美惠。 3.將原本屬於顧客之商品贈與員工，如附表編號3蘇美蘭部分 ，將原屬蘇美蘭之下纖勻日夜膠囊贈與員工。
4.將原本屬於顧客之商品轉為試飲，由不特定之顧客試用，如 附表編號5張麗珠部分，將原本屬於游承平、張麗珠之Q10部 分轉為試飲。
5.將原本屬於顧客甲之商品，以較低價格由員工承購，將價金 作為顧客乙之付費：如附表編號6游承平部分，將原本屬游 承平所有之原價36,000元之SOD以13,500元轉賣員工，並以 之作為另一顧客怡妙積欠之帳款。
(三)原告是否因被告之前開行為樣態受有損害： 1.商譽權部分：本件原告主張因被告之前開行為令其受有商譽 權之損害，然縱使為真，其受有多少損害，未見原告具體指 明，泛以全部商品作為損害範圍，即有未合而難以採信，於 茲則無庸贅敘，原告就商譽權受侵害部分之主張，應屬無據 。
2.商品權部分：
⑴原告主張上開產品係屬待交付顧客之產品，而被告為原告 之占有輔助人，於產品所有權移轉予顧客之前，所有權仍 屬公司所有，又試飲品之所有權仍屬原告所有，被告侵占 入己後任憑己意轉贈、賣他人，係屬侵害原告所有權等語 ，然為被告所否認，並辯以售價均達公司要求，並未將顧 客購買價格提高，所取得貨款亦均入公司帳。買賣雙方就 價金、產品內容之合意，有些顧客會多贈品，有些則否， 因而產生多出來的產品置於「小倉」內，此乃銷售技巧。
置於「小倉」之產品，則讓全店共同運用，如讓顧客試飲 、試用或搭配贈送戶、促銷以開發新客戶、獎勵贈送員工 、讓員工先行體驗、讓員工購買等，購買所得作為店內公 基金作為拜拜、促銷活動、會員生日開銷之用，所有行為 均係為擴展業務及完成業績目標，讓原告獲利，並未傷害 或造成原告虧損，又產品非被告一人贈送，所有員工皆可 運用，有利於原告業績成長。此種作業模式存在已久，並 非被告任職後始行為之等語置辯。
⑵首先，應先予辨明者為，上開產品所有權究屬何人？ ①依原告主張，被告身為分店經理，有依據公司指示，監督 分店業務及推廣、銷售原告公司課程、商品之責任，然被 告以低報高課程、產品之價格以進行銷售等語。如原告所 述，被告應負推廣、銷售原告公司課程、產品責任，是被 告在銷售過程中，即應有一定議價權限及更動產品組合權 限，否則如認身為分店主管之被告僅能機械式依照原告提 出之課程、產品組合，毫無任何變化空間，復要其提高公 司業績，實難想像。是顧客與原告訂約時，其契約包括之 產品、課程內容與價金，應以顧客與被告或經手之副理、 顧問、美容師等員工意思表示達成一致之範圍而定，並非 以原告所訂之產品、課程價目範圍為據。
②證人即如附表編號2顧客邱美惠到庭證稱：買課程我都會 要求贈送產品....銷售時美容師、營養師會說現在有何優 惠活動，我會跟他們說贈送太少，他們說要問經理或公司 意見，經理才會出來跟我接洽，有時候會給我更多優惠， 我認為這是原告遊戲規則的問題等語（見本院卷第117頁 ）。證人即如附表編號10林翁秀雲到庭證稱：美容師、顧 問、經理都是鼓吹我買產品，我會要求買東西要送東西， 不然這東西賣這麼貴，有時這東西我不適用，我會希望與 別的顧客換贈送的產品，我有時拿到不適用的產品會請美 容師要求經理是否可以換其他產品給我....我在原告公司 做臉做到過敏，目前無法保養，我希望原告公司可以說明 ，我花很多錢，臉過敏，產品也無法退貨等語（本院卷第 119頁）。可知顧客希望取得之產品、課程未必與原告提 出之組合相同，如被告、經手之員工更動原告產品、課程 組合內容，即應認顧客與原告成立之契約內容已與原告所 訂契約內容有異。
③因此，每一位顧客與原告簽訂之契約皆是獨一無二，價格 與產品內容均應依被告、經手員工與顧客之認知為據。況 交易市場中，價格乃用來表示產品價值，如消費者認同該 產品價格，且有能力與意願購買，交換行為即可發生，價
格應係行銷組合中具彈性的活動。況被告、經手之員工於 外觀皆屬原告之有權代理之人，無論原告有無授權更動價 格，原告與顧客間之契約應已成立無疑，至被告、經手之 員工是否逾越原告授權，要屬另事。如原告欲以被告未經 授權造成其損害，其損害範圍則應以被告不當定價導致減 損其收益為斷，此部分既未具原告具體指出，本院即難審 酌。
④原告雖提出銷貨憑單、訂購契約等件為證（本院卷第7至 18頁），然查：
A.如附表編號1陳彩鳳部分，原告提出銷貨憑單為證（本 院卷第7頁），然其上並無陳彩鳳簽名欄位，無從以此 認定陳彩鳳與原告成立之契約內容。
B.如附表編號2邱美惠部分，原告提出銷貨憑單、訂購契 約為證（本院卷第8頁），然銷貨憑單上並無邱美惠簽 名欄位，訂購契約亦無邱美惠簽名，無從以此認定邱美 惠與原告成立之契約內容。
C.如附表編號3蘇美蘭部分，原告提出訂購契約為證（本 院卷第9頁），然該契約上並無蘇美蘭簽名，無從以此 認定蘇美蘭與原告成立之契約內容。
D.如編號4、5張麗珠部分，原告雖提出銷貨憑單及載有簽 名之訂購契約為證（本院卷第10、11頁），其張麗珠偵 查中稱：「960813訂購契約顧客簽章處不是我的簽名。 ..我有無在96年07月04日向媚婷峰公司斗六店購買銷貨 憑單上所示蝦紅素、藻肌蛋白、Q10等物及其數量，我 忘記了。」（見98年度交查字第262 號偵查卷宗第156 頁），是張麗珠並未於訂購契約上簽名確定，況其亦不 確定銷貨憑單上之物是否為其所購買，無從以此認定張 麗珠與原告成立之契約內容。
E.如附表編號6游承平部分，原告雖提出載有游承平簽名 之訂購契約為證，吳沛錡即原告斗六店美容師於98年04 月07日在檢察事務官前稱：「游承平的訂購契約是由我 向游承平銷售，我是她的服務老師。上面不是游承平的 簽名，是我簽的。我只向她推銷產品，至於數量及金額 可能是經理有提高價錢才可能有多出。」（見嘉義地檢 署98年度交查字第262號偵查卷宗第162頁），是游承平 並未就訂購契約加以確定，自不得以訂購契約作為游承 平與原告間成立之契約內容，無從以此認定游承平與原 告成立之契約內容。
F.如附表編號7雲珮祺部分，原告雖提出訂購契約為證（ 本院卷第13頁），然該契約上並無雲珮祺簽名，無從以
此認定雲珮祺與原告成立之契約內容。況雲珮祺於98年 04 月21日檢察事務官詢問時稱：「我記得沒有在96年 10月02日向媚婷峰公司斗六店購買曼波保養、納麴舒心 素、覆盆子面膜等物。我沒有買這些東西，平常我購物 時，媚婷峰銷售人員只給我發票。我的習慣是分次提領 ，提貨時都是營養師把貨拿給我，提貨單上會給我簽名 。」（見嘉義地檢署98年度交查字第262號第191至192 頁），足見納麴舒心素並未雲珮祺認知之契約範圍。 G.如附表所示編號8、12林陳淑卿部分，原告雖提出銷貨 憑單、訂購契約為證（本院卷第14頁），然據林陳淑卿 於偵查中稱：「我記得沒有在96年10月04日向媚婷峰公 司斗六店購買蝦紅素、膠原等物，我記得她好像有送我 三瓶膠原，我沒有買過蝦紅素，我都是買課程。…我沒 有在97年02月29日向媚婷峰公司斗六店購買膠原飲品、 優骨素、BNI等物。我不知道BNI為何意。」（見嘉義地 檢署98年度交查字第262號偵查卷宗第193頁），是在林 陳淑卿認知之中，並未購買其未取得之產品。由此益徵 原告與個別顧客間契約內容為何，應以經手之原告員工 實際磋商結果為據。
H.如附表編號9、11林穗錦部分，原告雖提出銷貨憑單為 證（本院卷第15頁），然其上並無林穗錦簽名欄位，況 原告於偵查程序中稱：伊在96年10月11日向媚婷峰公司 斗六店購買銷貨憑單所示之L6升等、活力源飲品、更無 憂、雙腿精華等物及其數量。但是伊用不慣，沒有拿這 些貨的話就可以折價，所以才有剩餘的貨等語（見嘉義 地檢署98年度交查字第262號偵查卷宗第157～158頁） ，足見顧客與原告成立之契約內容，已經林穗錦與原告 經手員工合意變更。
I.如編號10林翁秀雲部分，原告雖提出銷貨憑單、訂購契 約為證（本院卷第17頁），然訂購契約上並無簽名，況 其於偵查中證稱：「我買的東西都被我提光了，不會放 在店裡，我都有注意我買的東西及數量，所以應該不會 有剩餘，有可能是有些東西我用不慣，我會還給店家， 請她送我更好的產品，才可能會有剩餘，或者是贈品， 我是比較會向她們要產品，我花這麼多錢當然會對我買 的東西及數量非常注意。訂購契約顧客簽章處是我的簽 名。」，是林翁秀雲雖簽名以確認契約內容，但後因與 原告經手員工磋商之後，已變更契約內容。
J.綜上所述，原告所提銷貨憑單、訂購契約，皆無法證明 原告與個別顧客間成立之契約內容，並由前開顧客於偵
查、本院審判中所稱，顧客與經手員工確有磋商個別契 約內容情事。
⑤職是之故，銷貨憑單、訂購契約上屬於某一顧客所有之產 品，或因契約內容之變，而生不同，該產品之所有權即未 必應屬該顧客所有，當被告、經手之員工在磋商過程中， 如未將產品納入契約範圍，該產品即仍應屬原告所有。然 若被告、經手之員工與另一顧客磋商過程，另將該產品納 入契約範圍，即應認該產品已成為原告與該顧客間契約範 圍，當被告、經手之員工將該產品交付，乃係履行合意之 契約內容，並無侵害原告、應取得商品之顧客所有權情事 。
⑥至被告、經手之員工如在與顧客磋商過程中，以贈品之方 式將產品交付顧客，此一行為亦非全然無償贈與行為，通 常係業務人員之行銷手法，將顧客付費購買的一部份內容 ，委稱係額外優惠、贈送，以提升顧客購買意願。此部分 之商品，既屬顧客有償對價之一部，不應以贈與之法律關 係認定。除非原告能舉證證明被告有何任意、毫無對價關 係贈送顧客，否則產品縱以贈與為名，實質上亦應認定為 買賣關係。
⑦茲依前開說明，分別檢討如下行為樣態：
A.行為樣態1「將原屬顧客之商品以話術假稱贈與，令原 顧客取得原本即應在其購買範圍之商品」：此部分如前 所述，以話術委稱贈與，實則內涵與買賣無異，應認此 部分原本即在顧客與原告訂定之買賣契約範圍，無論被 告、經手之員工將產品交付該顧客，合乎契約之合意約 定。
B.行為樣態2「將原屬甲客戶之商品，轉贈乙客戶，令甲 客戶有所損失，而乙客戶另有所得」：此部分因甲客戶 與原告訂約內容已經改變，該商品即非契約內容，被告 或經手之員工將之轉贈乙客戶，應認成立另一契約內容 ，將該商品交付乙客戶，並無侵害甲客戶權利，因本非 在其締約範圍，交付乙客戶，亦屬合乎契約約定。除非 原告能舉證證明，甲客戶之訂約內容包括該商品，否則 本行為樣態並無不合。
C.行為樣態3「將原本屬於顧客之商品贈與員工」：當產 品未因被告、經手之美容師、顧問與任何顧客磋商而為 契約內容，其商品所有權仍屬公司所有。被告、經手之 員工如未經原告同意，擅將商品無償贈與員工，即已侵 害原告就該商品之所有權。
D.行為樣態4「將原本屬於顧客之商品轉為試飲，由不特
定之顧客試用」：同行為樣態3所述，該商品非任何契 約內容，其所有權即屬原告所有，未經同意轉為試飲品 ，即已侵害原告就該商品之所有權。況原告本有提供試 飲商品，被告本得依原告管制規定加以申請，如被告捨 此不為，逕將原告所有商品轉為試飲品，縱為原告利益 所為，亦未適法。
E.行為樣態5「將原本屬於顧客甲之商品，以較低價格由 員工承購，將價金作為顧客乙之付費」：該商品既未經 被告、經手之員工與任何顧客磋商而為契約內容，其商 品所有權仍屬公司所有。如被告、經手之員工未經原告 同意，擅由員工承購，即應已侵害原告所有權，而不論 承購後所得是否用於支付另一顧客之給付價金。 F.總結以言，被告、經手之員工與顧客簽訂之契約，非以 原告提出銷貨憑單為據，應以實際意思表示一致之情而 論契約內容。是前開行為樣態1、2，雖被告以話術來說 服顧客，或有將部分產品提高價格，佐以提供贈品刺激 消費誘因等手段，然此實乃商業、行銷運作手法，難謂 有何侵害原告所有權情事。至行為樣態3、4、5因商品 未經銷售，所有權仍屬原告所有，而已侵害原告所有權 。
⑶被告是否應就附表中符合行為樣態3、4、5部分負損害賠償 責任？
①就行為樣態3、4贈送員工、試飲、試用部分： A.原告主張如附表編號3「下纖5瓶」贈送員工、編號5「 Q10 共2瓶」供試喝、編號6「紅花1瓶」供試飲、編號8 「膠原蛋白1瓶」供試飲、編號10「SOD共2瓶」供試飲、 編號12「優骨素1瓶」供試飲一節，為被告所不爭執， 惟以員工達到公司業績目標時，為給予鼓勵獎勵，伊有 拿過產品給員工，但副理高小茹也有這樣的權利，編號 3 產品是高小茹送給員工的；試飲品，有時候營養師會 跟伊說，但是無法確定試飲哪一樣是伊拿出來的等語置 辯，然查被告身為分店經理，負有管理之責，就所屬員 工所為，如知情而不為阻止，甚至該行為制度本為其所 明示允許、默許，並加以維護運作，就原告所受產品之 侵害，難謂並無過失。
B.據原告前稱：「營養師、美容師、美容顧問將銷售多出 的產品，統一存在顧客資料辦公室，讓大家共同運用， 讓顧客試飲、試用或是搭配贈送客戶，均是為了擴展業 務及完成業績目標，另給員工購買，除為獎勵員工，亦 可讓員工先行體驗有利銷售，員購金額則充當公基金，
做為初二、十六拜拜、拜地基主、店內自辦促銷活動時 購買水果、點心及會員生日蛋糕及花束等等花費，另分 店塑身效果最好的客人參加公司舉辦活動時，分店贊助 化妝及禮服等雜務開銷等語。」是原告就贈送員工、將 產品轉為試飲、試用一節，知之甚詳，亦為其所同意或 默許，縱如被告所稱，並非其所經手，然其身為店經理 之職允許並維持此一制度之存在，就此侵權行為之發生 ，應負損害賠償責任。
C.被告雖辯稱：伊擔任美容師十年以來，公司銷售模式就 是這樣，但是伊不知道這樣是否對與錯，伊跟著學姐一 路上走上來，公司沒有給伊任何的機會，稽核後就要伊 不要再到公司，伊不是不要認錯或不接受協調等語，然 則銷售文化與行為正當與否係屬二事，以舉證責任分配 原則觀之，被告應舉證證明行為乃原告同意或授權，然 被告並未加舉證，其此部分所辯自難憑採。另兩造是否 願意協調，本院並無介入空間。而被告雖稱其係為公司 利益所為，然任意挪移公司所有產品，縱為提高公司業 績而為，並無解免侵權行為損害賠償責任。況為公司業 績或私人利益本為一線之隔，當被告可以任意將公司所 有之產品轉為試飲、試用、贈與員工，而無視於公司對 產品管理之權，已然威脅公司管理經營制度。
D.據上以被告不爭執之單價計算，共3萬5,540元【計算式 ：1,800*5(編號3送員工)+2,980*2(編號5試喝)+4,980( 編號6試飲)+4,800(編號8試飲)+4,000*2(編號10試飲 )+2,800(編號12試飲)】。被告雖辯稱所列產品單價通 常在分店可以5折或6折之折扣販售，然如原告所屬分店 是否以折扣售出，係屬另事，原告自可將上開產品依原 價售出銷售，而獲得相當原價之利益，即應以此計算其 所受損害，被告辯稱應以折扣計算，難以憑採。 ②行為樣態5「賣13,500元給怡妙幫忙帳單部分」： A.行為樣態5之如附表所示編號6之SOD部分致原告受有損 害一節，已如前述。被告雖辯稱副理高小茹賣了一張金 卡給洪怡妙，因洪怡妙分期付款帳單繳不出來，高小茹 就賣SOD幫洪怡妙繳交帳單，至於高小茹是自己買或其 他員工，詳情並不清楚。這樣的事情以前並沒有發生過 ，是洪怡妙哭哭啼啼去找高小茹，請他協助帳單問題， 這部分並不是伊所售等語。
B.就上開行為是否係被告所為一節，兩造爭執不下。然「 小倉」之制度為被告所同意並加以維繫之制度，復據證 人即原告離職員工翁淑萍於100年5月11日本院刑事庭99
年度訴字第487號偽造文書一案中，就原告提出之營養 品銷售明細及使用追蹤表關於編號6游承平部分（本院 卷第150頁）加以說明：「（檢察官問：好，那再麻煩 那個隔壁頁游承平8月3號，妳這邊有寫海洋纖體課程包 裝，這個是什麼意思？）嗯，就是我們有一個課程他是 那個叫海洋纖體。然後他裡面的話就是嗯價錢可能有提 高，然後多餘的價錢把他就是說抓一些產品，把產品抓 出來。（檢察官問：妳所說的有價錢有提高，是誰把價 錢提高？）當時當時成交的人，我不知道當時成交的人 是誰，因為我不知道是顧問還是經理。（檢察官問：然 後妳說後來就把產品？）產品就是全部都放到經理的那 個桌上，因為我記得因為這筆的東西很多。」，是就此 部分商品乃由被告經手。
C.被告雖辯稱：營養師（即翁淑萍）可能有將東西放在我 的桌上，但伊之後拿去小倉，由主管統籌運用。主管是 指經理我、副理高小茹或營養師。...伊有時候有休假 ，一個月大概有10到12天沒有在店裡，因為伊有公休、 年假、經常性會議，所以高小茹一定有鑰匙等語。然縱 被告所言屬實，「小倉」制度雖非被告所創，然為其所 維繫，並確實經手該部分之商品，雖未必由其所售予員
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