政府採購法
高雄高等行政法院(行政),訴字,99年度,619號
KSBA,99,訴,619,20110615,1

高雄高等行政法院判決
99年度訴字第619號
民國100年6月1日辯論終結
原 告　堃泰營造有限公司
代　表　人　黃欣儀
訴訟代理人　高進棖　律師
複代理人 　粘怡華　律師
被 告　雲林縣口湖鄉公所
代　表　人　蔡永常　鄉長
訴訟代理人　吳啟勳　律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會
中華民國99年10月15日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴
訟，本院判決如下：
　　主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
　　事實及理由
一、事實概要︰
緣原告於民國93年6月29日參與被告辦理之「台子村部落排 水渠道及防汛道路改善工程」採購案（下稱系爭採購案）， 因經台灣雲林地方法院（下稱雲林地院）96年度訴字第115 號刑事判決認定原告容許訴外人曾煥然借用原告名義及證件 參加投標，即有影響採購公正違反法令之行為，被告乃依政 府採購法第31條第2項第8款及第101條第1項之規定，於99年 3月9日分別以口鄉行字第0990003508號、口鄉行字第099000 3506號函知原告，追繳押標金新台幣（下同）20萬元及將刊 登政府採購公報；原告不服，向被告提出異議，復不服被告 異議處理結果，提起申訴，經遭申訴審議判斷駁回，遂提起 本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）行政院公共工程委員會（下稱工程會）之見解於學理上有 問題，理由分述如下：
１、依工程會函釋之見解，採購行為性質為私經濟行政，非屬 行政行為。然觀政府採購法所為之規定，其內容包括「總 則、招標、決標、履約管理、驗收、爭議處理、罰則及附 則」等。亦即其除了規範行政機關之「採購行為」外，尚 規範「履約管理、爭議處理、罰則」，此部分為公權力介 入部分，顯然非屬「私經濟行政」。再觀本件追繳押標金 及停權處分，其爭議處理及救濟途徑均係採行「行政救濟 程序」方式進行，更可知本件爭訟標的之性質屬於公法上



之爭訴，其前提要件當屬行政機關之行政行為，而行政行 為之核心又為「行政處分」。由此可知，對於本件爭訟標 的即被告所為之行政處分，自應適用行政程序法之規定。 ２、工程會函釋認為政府採購法之立法意旨，其性質與行政罰 法第2條之行政罰規定有別。惟「追繳押標金及停權」之 處分，其性質均屬於侵益處分，而此處分之前提為「廠商 有特定之違規行為」之後所為之處罰。且政府採購法第32 條及第101條之規定，其目的雖係為了規範政府採購之品 質，但其所採取之手段，沒收追繳押標金或停權本身就是 一種行政處罰。又觀行政程序法或行政罰法之規定，均無 排除政府採購法適用之規定。且此2法之性質或其規範之 內容，亦無與「追繳押標金及停權」之處分，發生牴觸或 無法適用之情事。另假若被告依政府採購法所為之「追繳 押標金及停權」之處分，既非行政處分亦非行政處罰，則 其性質為何，何以其救濟途徑為行政救濟，工程會並未說 明。
３、綜前所述，被告依政府採購法所為通知追繳押標金及停權 行為，其性質為行政處分、行政處罰，應有行政程序法5 年時效、行政罰法3年時效及一事不二罰規定之適用，工 程會之上開見解有誤。
（二）原告關於時效之主張：
１.本件行政處分之內容有二：其一為追繳押標金處分，係公 法上之請求權；其二為刊登政府公報即停權3年處分，係 行政處罰。
２.依實務上判決要旨，可知：
（1）行政程序法第131條第1項規定之「公法上請求權」，包括 行政機關對人民之公法上請求權之情形；實務上認為已發 生且得行使之公法上請求權，因經過5年法定期間不行使 ，該請求權消滅。
（2）行政罰法第27條第1項之「行政罰之裁處權」規定，所謂 裁處權，係國家對違反行政法上義務者得課處行政罰之權 利，屬形成權，非公法上請求權；裁處權時效並非公法上 請求權消滅時效，兩者不同；行政罰法係於94年2月5日制 定公布，於95年2月5日發生效力。
（3）依實體從舊原則，行政程序法第131條第1項及行政執行法 第6條施行前，關於公法上請求權之行使，其無上開規定 之適用；公法未明定消滅時效期間者，應類推適用其他性 質相類之消滅時效規定，無性質相類之規定時，即應類推 適用民法之一般消滅時效規定；其類推適用範圍不限於消 滅時效之期間，時效完成之效力、時效中斷及不完成等相



關規定均在類推適用之列。
３.本件事實發生日期即投標日為「93年6月29日」，行政程 序法已公佈施行；行政罰法係於94年2月5日公布，於95年 2月5日生效。就本件而言：關於追繳押標金處分部分，廠 商行為時，行政程序法已公佈施行，則其時效規定自應適 用行政程序法第131條之規定，而無再類推適用其他法律 規定之必要；關於刊登政府公報即停權3年處分部分，廠 商行為當時行政罰法尚未制定公佈，若依行政罰法之性質 為程序法、法律明確性，以及被告於行政罰法生效日前尚 未為處分等情來看，似應認本件情形仍得適用行政罰法之 規定，若認不能適用行政罰法規定時，則以廠商借牌投標 之行為，其性質應為侵權行為，故應類推適用民法第197 條2年短期時效之規定，又因本件採購工程另有當時之機 關首長、主管及承辦人涉案，可見被告於開標當時即已知 悉本件不法行為，故其時效自應知悉時開始起算，退步言 之，被告至遲於檢察官96年1月31日起訴時知悉。 ４.關於「請求權時效」及「裁罰權時效」起算日之問題： （1）關於追繳押標金處分部分：
其時效應適用行政程序法第131條規定，惟行政程序法並 未規定其時效之起算日，參諸民法時效規定之意旨及行政 罰法第27條以行為終了為起算日規定，似應以「行為終了 時」為時效之起算日。準此，本件請求權時效應於98年6 月29日屆滿5年。
（2）關於刊登政府公報即停權3年處分部分：　　 若認有行政罰法第27條規定之適用，則該條規定係以行為 終了時起算，應於「96年6月29日」屆滿3年。若認應類推 適用民法規定，應類推適用民法第197條侵權行為之請求 權時效規定，被告於廠商行為當時即已知悉，故應以行為 終了時，即93年6月29日為起算日。退步言之，其至遲於 檢察官偵查或96年1月31日起訴時，即已知悉本件侵權行 為，由此計算，其裁處權時效確已消滅。
（三）原告就政府採購法第31條第2項第8款追繳押標金規定之主 張：
有關該條第8款規定之適用，其要件為：（1）須有第31條 第1款至第7款「以外」之違反法令之行為。（2）此違反 法令之行為，有「影響」到採購之「公正性」。（3）廠 商之行為是否「影響採購公正性」及「違反法令」，應由 「主管機關」認定之。（4）所謂主管機關，依政府採購 法第9條第1項規定，為工程會。就本件而言，被告主張廠 商有「其他經主管機關認定有影響採購公正之違法法令行



為者」，惟被告所為之追繳押標金處分，係由被告自行認 定，非經由其主管機關依個案認定之，程序未合。又被告 亦未敘明處分之理由，即何以出借牌照或證件之行為，已 有影響到採購之公正性。另從邏輯上之推演，出借牌照未 必即等於「有影響到採購之公正性」。是被告就此部分之 處分，未符程序規定。且所謂「影響到採購公平性」，解 釋應就個案來認定，而非以工程會之解釋作概括之認定， 蓋投標廠商縱使有借牌或出借牌照而參與投標之情事，仍 須與最後開標或決標結果來做比較，始得認定是否有影響 到該次「採購結果之公平性」，假若廠商之出借牌照行為 ，不影響到開標或決標結果，當然即未影響到其採購之公 平性。就本件而言，工程底價為1,304.5萬元；投標廠商 技泰工程有限公司（下稱技泰公司）出標價1,296萬元、 偉傑營造有限公司出標價1,302.2萬元、原告出標價1,304 萬元及坤泰營造股份有限公司出標價1,400萬元。可知， 該採購案件之決標結果，與原告等廠商有無出借牌照參與 投標無關聯，原告出借牌照行為雖違法，但對於採購之公 平性無影響。
（四）原告就刊登政府公報適用法條之問題，即停權處分期間1 年或3年之主張：
　 政府採購法第101條第1項本文規定：「機關辦理採購，發 現『廠商』有下列情形之一者，應將其事實及理由通知廠 商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．． ．。」可知，本條項之規定，係針對參與投標之「廠商」 違規所作之停權處分之規定。非指廠商之法定代理人「個 人」之違規行為。而所謂「廠商」，包括自然人及法人。 有疑義者，為該項規定是否包括自然人之法定代理人或實 際經營者「個人」或所屬人員之違規或違法之行為，亦即 若係法定代理人或實際經營者個人或其人員所為之如借牌 之行為，「法人廠商」應否併受此處罰？原告認為若係此 種個人（自然人）違法之行為，乃係該個人之違規行為， 法人廠商除依第92條定負責外（法律規定），應無庸再與 該人員共同負其他之行政責任。因停權處分為侵益處分， 不能就條文規定作擴張解釋。且政府採購法第101條第1項 本文已明文規定是對「廠商」所為之違規行為而為處罰， 未包含到廠商之法定代理人或實際經營者或其人員之違規 行為。又依刑事判決之認定，其係認定原告之人員林英泰 有出借牌照之犯行，並未認定「原告」有違反行政法上義 務之出借牌照行為，故依此自不能對廠商為停權之處分。 另縱認廠商應受停權之處分，則原告認為本件應適用政府



採購法第101條第1項第6款及第103條第1項第2款規定，停 權1年。因政府採購法於87年制定，於88年正式施行，期 間經2次修正。其中第87條第5項出借牌照或借用牌照投標 2罪，均係於91年2月6日修正時增訂。故於政府採購法修 正前，並無出借牌照或借用用牌照投標罪之處罰規定。雖 該條項於修正前無刑責規定，但制定時已規定有行政處罰 ，即其第101條第1項第1款、第2款之規定。惟於91年2月6 日增訂第87條第5項出借或借用牌照投標罪之規定時，其 未同時就第101條第1項第1款、第2款之規定作檢討，如此 造成廠商出借或借用牌照投標之行為，若經法院罪判決時 ，同時會有第101條第1項第1款或第2款與第6款規定重疊 適用之情形。原告認為，解釋上應認為第101條第1項第6 款應優先於第1款、第2款規定之適用，因廠商出借或借用 牌照投標之行為，已因修法而增訂於第87條第5項。且第 101條第1項第6款規定明確規定「犯第87條至第92條之罪 ，經第一審為有罪判決者」。並基於後法優於前法及法有 疑義從有利於受處分人解釋之原則，亦應為如此之解釋。 原告人員林英泰之出借牌照之行為，業經一審法院認定有 罪，並處林英泰得易科罰金。原告部分則依政府採購法第 92條規定處「罰金」。準此，原告即「廠商」於刑案係遭 判處「罰金」，則該當於採購法第101條第1項第6款規定 ，自應依同法第103條第1項第2款規定停權1年。退一步言 ，縱認第103條規定所處罰之廠商包括廠商之法定代理人 之個人行為，則因本件廠商之人員林英泰被判處有期徒刑 之罪責，依前述之說明，其情形亦應該當於第1項第6款規 定，亦應依同法第103條第1項第2款規定停權1年。是被告 依同法第101條第1項第1款規定，依同法第103條第1項第1 款處停權3年之處分，確非適法。蓋如前所述，依第101條 第1項本文之規定，『廠商』縱使有第6款之行為而遭法院 判決有罪，至多僅有同法第92條之『罰金』刑，廠商既受 有罰金之刑事有罪判決，則理應同法第103條第1項第2款 規定，處1年之停權處分。縱擴及到其人員之借牌行為， 因其人員係遭判處有期徒刑得易科罰金，亦應依同法第10 3條第1項第2款規定來處罰。
（五）原告關於一事不二罰之主張：
按「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者 ，依刑事法律處罰之。」行政罰法第26條第1項定有明文 。本件被告所為追繳押標金、刊登政府公報及停權之處分 ，其立法目的應係在處罰違規之廠商，藉由上開處分使廠 商遵守投標須知。其目的在於「建立政府採購制度，依公



平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品 質等維護公共秩序之目的」，且有關廠商之借牌及出借牌 照之妨害投標罪之行為，業於91年2月6日增訂施行，即廠 商或其代表人若有上開行為時，「廠商為法人」將會受到 罰金之刑事處罰；廠商之代表人則受到「徒刑」之處罰。 亦即法律已就廠商之「違反投標須知規定」之行為受有刑 事處罰，則行政機關對於「同一借牌或出借牌照之行為」 再為行政處罰，即有重複處罰而違反行政罰法上開規定之 情形等情，並聲明求為判決申訴審議判斷及原處分（含異 議處理結果）均撤銷。
三、被告則以︰
（一）按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之下，應將其事 實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府 採購公報：1.容許他人借用本人名義或證件參加投標者。 」政府採購法第101條第1項第1款定有明文。被告辦理系 爭採購案，於93年6月15日上網公告招標，訴外人曾煥然 意圖影響該採購案之結果，向原告代表人黃欣儀之夫林英 泰（即原告實際負責人）借用原告名義、證件、大小章參 與投標，而林英泰同意配合，並依其指示填寫標價而參與 投標，嗣後由曾煥然之技泰公司得標承攬，林英泰觸犯政 府採購法第87條第5項後段之罪，原告因其代表人執行業 務犯政府採購法之罪，依該法第92條規定亦科以罰金等情 ，除業據雲林地院96年度訴字第115號刑事判決載明甚詳 外，並經林英泰於台灣高等法院台南分院（下稱台南高分 院）99年度上訴字第341號違反貪污治罪條例案件審理中 認罪在案。被告因而認定原告有容許他人借用本人名義、 證件參加投標情事，通知將刊登政府採購公報，認事用法 並無違誤。
（二）又按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者 ，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳 ：．．．8.其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法 令行為者。」「廠商有下列情形之一，其所繳納之押標金 不予發還，其已發還者，並予追繳：．．．6.其他經主管 機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」為政府採 購法第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知第8點第6款 所明定。另「廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1 項第3款至第5款（按此函釋所述本法第50條第1項第5款規 定『影響採購公正之違反法令行為』，業於91年2月6日修 正為『其他影響採購公正之違反法令行為』並移列為第50 條第1項第7款）情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之



罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有 影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追 繳。」復為工程會89年l月19日（89）工程企字第8900031 8號函明釋。被告基於雲林地院96年度訴字第115號刑事判 決，認定原告有容許他人借用本人名義及證件參加投標之 行為，並依工程會前開第89000318號函釋意旨，以該行為 為有影響採購公正之違反法令行為，而依政府採購法第31 條第2項第8款及系爭採購案投標須知之規定，通知原告追 繳押標金，於法亦無違誤。
（三）又原告主張縱認其有容許借牌參與投標之行為，惟該行為 發生於93年6月29日，被告為通知刊登政府採購公報及追 繳押標金之行為，依行政程序法第131條及行政罰法第27 條規定，已罹於時效而消滅云云。惟「按行政程序法第2 條第1項規定：『本法所稱行政程序，係指行政機關作成 行政處分、締結行政契約、訂定法規命令與行政規則、確 定行政計畫、實施行政指導及處理陳情等行為之程序。』 採購行為，其性質屬私經濟行政，非屬行政程序法第2條 第1項所規範之行政行為，不適用行政程序法。」工程會 89年8月17日（89）工程法字第89023741號函明釋在案， 據此，依政府採購法所為通知將刊登政府採購公報及追繳 押標金行為，應無行政程序法之適用，自亦無原告所稱已 罹於5年時效而消滅之問題。且消滅時效之客體為請求權 ，又所謂公法上請求權，係指權利義務主體相互間，基於 公法上法律關係，一方向他方請求為特定給付之權利，其 與刊登政府採購公報及追繳押標金之行為，係招標機關本 於公權力作用，單方所為之下命侵益性行政行為顯然不同 （鈞院99年度訴字758號判決及最高行政法院99年度裁字 第1968號裁定參照），因此，本件被告上開所為，於法自 無行政程序法第131條第l項公法上請求權消滅時效規定之 適用或類推適用之餘地。又行政罰係基於維持一般行政程 序，對違反者所為具公權力之制裁，而衡諸政府採購法相 關條文之立法意旨，其乃籍由課以廠商一定之負擔、義務 ，以確保國家整體公共建設施工品質之公共利益，核其性 質顯與行政罰法第2條所稱之行政罰有別，且投標廠商繳 納押標金之目的，在於確保投標之公正，此為辦理招標機 關所為之管制，以避免不當或違法之行為介入。因此，如 有不當或違法之圍標行為介入，投標廠商所繳納之押標金 依法即不予發還，或予追繳，自屬「管制性不利處分」， 此與行政罰法所謂「裁罰性不利處分」，以違反行政法上 義務，而對於過去不法行為所為之制裁不同（最高行政法



院98年度裁字第2704號、98年度裁字第1382號裁定及99年 度裁字第1199號裁參照）。因此，被告以原告有違反政府 採購法第101條第l項第1款情事，通知將刊登政府採購公 報，並追繳押標金之行為，其性質非屬行政罰法第2條所 稱裁罰性之不利處分，並無行政罰法之適用，工程會97年 8月13日工程企字第09700311610號函及最高行政法院99年 度裁字第299號裁定意旨可資參照。從而，原告亦無從主 張行政罰法有關裁處權時效消滅之抗辯，最高行政法院99 年度判字第1287號判決，僅屬個案，尚非該院統一之法律 意見，於本件並無當然之拘束力。縱認被告上開之所為， 應類推適用行政程序法第131條第l項或行政罰法第27條第 1項消滅時效之規定，其時效應自廠商將牌照借予他人之 行為終了，並為機關可得知悉時起算。本件原告實際負責 人林英泰容許曾煥然借用原告之名義、證件，並依其指示 填寫標單而參與投標，林英泰觸犯政府採購法第87條第5 項後段之罪，及原告因其代表人執行業務犯政府採購法之 罪，依該法第92條規定亦科以罰金，均經雲林地院99年2 月12日96年度訴字第115號刑事判決在案，被告據此而為 上開之行為，尚未罹於時效消滅甚明。
（四）又原告主張政府採購法第101條第1項已明文規定係對「廠 商」之行為而處罰，並未包含廠商之法定代理人或實際經 營者之行為云云。惟按「代理人於代理權限內，以本人名 義所為之意思表示，直接對本人發生效力。」「債務人之 代理人或使用人，關於債之履行有故意過失時，債務人應 與自己之故意或過失，負同一責任．．．。」為民法第10 3條第1項及第224條所明定，是廠商之代表人、代理人、 受雇人或其他從業人員所為執行業務之參與採購行為，如 有容許他人借用本人名義或證件參加投標之情事，自有政 府採購法第101條第1項第1款之適用。從而，原告代表人 黃欣儀之夫林英泰係原告實際執行業務之人，其容許曾煥 然借用原告之名義、證件，並依其指示填寫標價而參與投 標，原告自應依政府採購法第101條第1項第1款之規定相 繩，法理甚明。
（五）原告又主張縱認其有前揭違規行為，亦應適用政府採購法 第101條第1項第6款之規定，而非同條項第1款之規定乙節 。但查原告有容許他人借用本人名義、證件參加投標並經 有罪判決等情事，已如前述，則原告之行為已該當於政府 採購法第101條第1項第1款及第6款之規定，有法規競合情 形，即令被告僅依政府採購法第101條第l項第l款通知將 刊登政府採購公報，亦難認有違反法令之可言。且在採購



實務上廠商出借牌照行為甚難查證，往往需經法院判決確 定或廠商於審判中認罪始有明確依據，如依政府採購法第 101條第1項第6款處分，則同條項第1款規定勢將形同虛設 ，同時等同變相鼓勵廠商運用訴訟技巧換取較輕之處罰， 如此，不但助長廠商間借牌歪風，更影響於國家整體公共 建設施工品質之公共利益，從而原告辯稱其行為應依政府 採購法第101條第1項第2款停權1年云云，殊非可取。則被 告依政府採購法第101條第1項第1款、第31條第2項第8款 及系爭採購案投標須知之規定，通知原告將予刊登政府採 購公報及追繳押標金，於法並無違誤等語，資為抗辯，並 聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，復有 被告99年3月9日口鄉行字第0990003506號、第0990003508號 函、99年3月26日口鄉行字第0990003825號函、雲林地院96 年度訴字第115號判決及工程會採購申訴審議判斷書等附卷 可稽，洵堪認定。本件兩造之爭點為：本件被告所為將刊登 政府公報及追繳押標金之處分是否適法？茲分述如下：（一）按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者， 其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳： ．．．8.其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令 行為者。」「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一， 應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將 刊登政府採購公報：1.容許他人借用本人名義或證件參加 投標者。．．．6.犯第87條至第92條之罪，經第一審為有 罪判決者。」「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之 廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分 包廠商。1.有第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期 徒刑者，自刊登之次日起3年。但經判決撤銷原處分或無 罪確定者，應註銷之。2.有第101條第7款至第14款情形或 第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。但 經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」政府採購 法第31條第2項第8款、第101條第1項第1款、第6款及第10 3條第1項分別定有明文。次按「廠商有下列情形之一，其 所繳納之押標金不予發還，其已發還者，並予追繳：．． ．6.其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為 者。」亦為系爭採購案投標須知第8點第6款所明定。另「 廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款 （按此函釋所述本法第50條第1項第5款規定『影響採購公 正之違反法令行為』，業於91年2月6日修正為『其他影響 採購公正之違反法令行為』並移列為第50條第1項第7款）



情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法 第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之 違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」復為工程 會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函所釋示。 該函係工程會基於職權，就政府採購法第31條第2項第8款 所為之解釋，且未違背法規原意，屬上級機關為協助下級 機關統一解釋法令、認定事實及行使裁量權，而依其權限 所頒布之行政規則，參照司法院釋字第287號解釋意旨， 主管機關就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，應 自該條款生效之日起有其適用。
（二）查被告辦理系爭採購案，於93年6月15日上網公告招標， 訴外人曾煥然意圖影響該採購案之結果，向原告名義代表 人黃欣儀之夫林英泰（即原告實際負責人）借用原告名義 、證件、大小章參與投標，而林英泰同意配合，容許曾煥 然借用原告之名義、證件，並依其指示填寫標價而參與投 標，嗣後由曾煥然之技泰公司得標承攬，林英泰觸犯政府 採購法第87條第5項後段之罪，判處有期徒刑10月，減為 有期徒刑5月。原告因其代表人執行業務犯政府採購法之 罪，依該法第92條規定亦科以罰金等情，此為原告所不爭 執，並有雲林地院96年度訴字第115號刑事判決、林英泰 於台南高分院99年度上訴字第341號違反貪污治罪條例案 件審理中認罪之準備程序筆錄附本院卷可證。被告因而認 定原告有容許他人借用本人名義、證件參加投標情事，通 知將刊登政府採購公報停權3年，並依上揭工程會函釋， 認原告有上揭政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案 投標須知第8點第6款「有影響採購公正之違反法令行為者 」而向原告追繳押標金，其認事用法並無違誤。（三）原告雖主張「依刑事判決之認定，原告出借牌照參與投標 之行為，其發生之時間點為『93年6月29日』。則被告刊 登停權，應適用行政罰法第27條第1項裁處權3年之規定， 至遲於96年6月29日消滅；追繳押標金部分則應適用行政 程序法第131條5年時效之規定，至遲於98年6月29日罹於 時效。上揭期間之起算點，均自行為終了時起算」云云。 惟查：
1.關於將刊登公報之部分：
（1）行為人因違反行政法上義務，而受非難性之不利行政處分 ，始屬於行政罰之範疇。是行政罰法所稱之「裁罰性之不 利處分」係以「違反行政法上之義務」而應受「裁罰性」 之「不利處分」為要件（立法理由參照）；若行政機關基 於管制之目的，對人民作成限制或剝奪權利之行政處分者



，其目的既非制裁人民違反行政法上義務之行為，即非行 政罰。而權利之行使應有時效之限制，不論私法上或公法 上之權利皆然。對於具體之權利，如其所對應之法律已明 定其時效期間者，自應從其規定；反之，若無明文規定， 亦應視其權利之性質，類推適用相關之時效以規範之。復 按關於機關為刊登公報之行為，因其後續將發生制裁之效 果，對廠商而言，實屬一不利益之措施，不能任由機關長 期怠忽行使，而使法律關係懸而未決。若放任機關長時間 不行使，將影響法律秩序之安定性，準此，機關將不良廠 商刊登公報之通知自應於一定期間內行使，亦即機關刊登 公報通知之行使應受時效之限制，始為合理。惟政府採購 法並未就機關刊登公報之通知期間為規定，在立法者尚未 明文規定行使期間之情況下，應以類推適用之方法填補此 項法律漏洞。按諸行政程序法第131條規定：「公法上之 請求權，除法律有特別規定外，因5年間不行使而消滅。 公法上請求權，因時效完成而當然消滅。前項時效，因行 政機關為實現該權利所作成之行政處分而中斷。」因此機 關為刊登公報之行為，係屬公法上之權利行使，應類推適 用行政程序法第131條規定，其時效為5年（最高行政法院 99年判字第1287號判決參照）。
（2）至於5年時效之起算點，除前引最高行政法院99年判字第1 287號判決亦提及「自．．．行為終了並為機關可得知悉 時起算」外，參酌政府採購法第101條第1項第1款、第6款 規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將 其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登 政府採購公報：1.容許他人借用本人名義或證件參加投標 者。．．．6.犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判 決者。」之應通知廠商並刊登公報之廠商違法情形，亦係 以「發現」為要件可證，是就通知刊登公報之時效起算點 ，自應以採購機關「發現」時為其請求權行使之始點。又 所謂「發現」，自係指採購機關「發現」廠商有上揭違法 行為已屬明確之階段，始足當之，若其事實尚非明確，上 述時效自不能起算。是本件被告係因雲林地院第一審有罪 判決時（99年2月12日）始「發現」原告有違反政府採購 法第101條之行為，已屬明確，則本件被告於99年3月9日 通知原告將刊登政府採購公報，自尚未逾行政程序法第13 1條規定之5年時效。是原告主張:本件採購工程另有當時 之機關首長、主管及承辦人涉案，可見被告於開標當時即 已知悉本件不法行為，故其時效自應知悉時開始起算，退 步言之，被告至遲於檢察官96年1月31日起訴時知悉云云



，自非可採。
２.關於追繳押標金之部分：
（1）依上揭工程會89年1月19日（89）工程企字第89000318號 函釋可知，只要是有違犯政府採購法第87條之行為，即認 為屬同法第31條第2項第8款「有影響採購公正之違反法令 行為者」，且該函釋並未違反法規原意已如前述，是原告 主張本件應依各投標廠商之投標金額具體判斷，原告借牌 於曾煥然投標系爭採購案並無影響採購公正云云，並無足 採。又投標須知追繳押標金之規定，係依據政府採購法第 31條之強行規範，再於契約中予以明定，目的除係落實法 律強行規定之要求外，督促兼具防範投標人妨礙採購程序 公正之作用。因此，關於採購機關追繳押標金之行為，本 質上應定性為依據法律強行規定所為之公權力行為，屬採 購機關據此公權力行為作成行政處分，進而對原告產生規 制性效力。又所謂行政罰，係指違反行政法上義務而受罰 鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰而言，此稽之行政罰法 第1條規定自明。而依同法第2條規定：「本法所稱其他種 類之行政罰，指下列裁罰性之不利處分：1.限制或禁止行 為之處分：限制或停止營業、吊扣證照、命令停工或停止 使用、禁止行駛、禁止出入港口、機場或特定場所、禁止 製造、販賣、輸出入、禁止申請或其他限制或禁止為一定 行為之處分。2.剝奪或消滅資格、權利之處分：命令歇業 、命令解散、撤銷或廢止許可或登記、吊銷證照、強制拆 除或其他剝奪或消滅一定資格或權利之處分。3.影響名譽 之處分：公布姓名或名稱、公布照片或其他相類似之處分 。4.警告性處分：警告、告誡、記點、記次、講習、輔導 教育或其他相類似之處分。」準此，行為人須因違反行政 法上義務，受非難性之不利行政處分，始屬於行政罰之範 疇，揆諸政府採購法第30條第1項前段、第31條第2項第8 款規定旨在建立政府採購制度能依公平、公開之採購程序 ，提升採購效率與功能，並確保採購品質為目的，擔保全 體投標者均能遵照投標應行注意事項以踐行相關程序，除 督促得標者應履行契約外，兼具有防範投標人妨礙程序公 正之作用。即投標廠商繳納押標金，係為確保投標公正目 的，避免不當或違法行為介入，而為辦理招標機關所為之 管制。因此，法律規定廠商如有此類行為者，辦理招標之 採購機關即得對其所繳納之押標金不予發還，或就已發還 者予以追繳，核其性質，乃以公權力強制實現廠商參與投 標時所為之擔保，應屬「管制性不利處分」，此與行政罰 法所稱之「裁罰性不利處分」係以違反行政法上義務，而



對於過去不法行為所為之制裁相殊，最高行政法院98年度 裁字第1382號、98年度裁字第2704號裁定可資參照。職是 ，被告對原告所為追繳押標金之行為，固為不利之行政處 分，但不屬於行政罰法所稱之行政罰處分，亦無同法第27 條3年時效期間規定之適用，參考上開最高行法院99年度 判字第1287號判決意旨，本院認為追繳押標金之行為，亦 應類推適用行政程序法第131條有關公法上請求權時效之 規定，以5年為其時效期間之計算。
（2）又按政府採購法第50條第2項前段規定：「決標或簽約後 『發現』得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、 終止契約或解除契約，並得追償損失。」如前述依追繳押 標金之性質，既應類推適用行政程序法第131條有關公法 上請求權5年時效之規定，則其時效之起算點，自不得適 用行政罰法第27條第2項前段「自違反行政法上義務之行 為終了時起算」，而係應自機關「發現」時起算，即就押 標金不予發還或押標金予以追繳，其時效起算之始點，政 府採購法第50條第2項既已有特別規範，即係應以採購機 關「發現」為其請求權「可行使」之始點，而非以投標或 得標廠商有違反行政法上義務之行為終了時起算。故本件 被告追繳押標金之處分雖有行政程序法第131條5年時效之