臺灣高等法院民事判決 105年度重勞上字第7號
上 訴 人 張芝菡
被 上訴人 新光人壽保險股份有限公司
法定代理人 吳東進
訴訟代理人 吳甲元律師
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國10
4年12月23日臺灣臺北地方法院104年度重勞訴字第24號第一審判
決提起上訴，本院於106年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之 法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條定有明文。 所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此 種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關 係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判 決之法律上利益，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之 狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院42年臺 上字第1031號、52年臺上字第1240號判例意旨及86年度臺上字 第3050號民事判決參照）。查上訴人於原審起訴主張被上訴人 於民國（下同）96年1月間違法解僱伊，乃不生效力，然為被 上訴人所否認，則兩造是否仍有僱傭關係存在，既於兩造間有 所爭執，而屬不明確，並得以本件確認判決予以除去，則上訴 人提起本件訴訟，訴請確認兩造間僱傭關係存在，自有確認利 益，應予准許。
次按，法官有民事訴訟法第32條之情形或該條所定以外之情形 ，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避。民 事訴訟法第33條第1項第1、2款分別定有明文。又法官被聲請 迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序。但其聲請因 違背第33條第2項，或第34條第1項或第2項之規定，或顯係意 圖延滯訴訟而為者，不在此限。同法第37條第1項亦有明定。 而所謂該聲請事件終結，係指當事人聲請法官迴避事件業經法 院裁定確定，或因其他事由而終結者而言（最高法院78年臺上 字第1943號民事判例、96年度臺上字第101號民事裁判意旨參 照）。查上訴人雖於106年5月5日具狀聲請本件受命法官迴避 ，並求停止訴訟（見本院卷第236頁反面），然其前業以該承 審法官於訴訟指揮上有偏頗之事由聲請法官迴避，經本院105
年3月17日105年度勞聲字第10號及最高法院同年10月7日以105 年度臺抗字第640號裁定駁回確定（見本院卷第87頁正反面、 第109頁），故上訴人於前述法官迴避裁定確定後，雖猶執相 同事由，以伊另就前述裁定向最高法院提出異議，而仍應繼續 停止訴訟，受命法官卻違法續行準備程序，並就本件所涉人事 規定及退休辦法未依法調查，而侵害伊上訴目的及伊於訴訟中 之舉證權、聲明調查權等，已涉犯詐欺罪嫌並另提出刑事告訴 為由，再次聲請法官迴避。揆諸前開說明，該法官迴避裁定確 定後，法定停止訴訟事由自已消滅，受命法官依法續行訴訟， 自無不合，是上訴人再次聲請法官迴避，並就受命法官指揮訴 訟之當否為指摘，顯係意圖延滯訴訟而為之，爰不停止訴訟， 併此敘明。
又依民事訴訟法第110條第1項第3款規定，准予訴訟救助者， 於訴訟終結前，於審判長依法律規定為受救助人選任律師代理 訴訟時，有暫行免付酬金之效力。然前開規定，應僅限於法律 有明文規定審判長應依法為其選任律師代理訴訟之情形者，始 有其適用，例如：民事訴訟法第585條規定未成年之養子女為 訴訟行為者，審判長應依聲請或依職權選任律師為其訴訟代理 人為是。是92年2月7日修正前之民事訴訟法第110條第4款原規 定：「法院得為受救助人選任律師代理訴訟，暫行免付酬金」 ，因其條文用語，易生凡聲請訴訟救助者，法院均得為其選任 律師代理訴訟之誤會，是92年2月7日修正前述條文時，乃特予 明定（民事訴訟法第110條92年2月7日修正理由參照），甚明 。查上訴人前經財團法人法律扶助基金會臺北分會（下稱法扶 基金會臺北分會）准予法律扶助，原法院因而依民事訴訟法第 107條前段、法律扶助法第62條前段規定，准予其本件訴訟救 助之聲請（見原法院104年度北救字第39號訴訟救助卷第15、1 7頁），並依同法第111條規定，於上訴時亦有效力。嗣法扶基 金會臺北分會於105年5月12日依法律扶助法第22第1項第4款規 定對上訴人為終止扶助之決定，其申請覆議，亦經駁回確定， 該會指定扶助律師因而於同年6月23日具狀向本院表示終止與 上訴人間訴訟代理之委任（見本院卷第88至91、117至134頁） 。其後，上訴人於106年3月27日本件二審準備程序終結後，雖 於同年3月28日具狀稱伊於原審業經准予訴訟救助，為此依民 事訴訟法第110條第1項第3款、第111條規定，聲請法院應依法 律規定為伊選任律師代理，並希指定伊原扶助律師為伊代理訴 訟云云（見本院卷第215頁反面），亦即主張其經聲請訴訟救 助獲准，法院依法有為其選任律師代理訴訟之義務，揆諸前開 說明，顯係對法律規定有所誤解，而屬無據，亦併敘明之。貳、實體方面
上訴人起訴主張：伊與被上訴人於86年3月20日簽訂展業主任 聘任合約書及展業代表聘約書，約定自是日起至89年3月20日 止受雇於被上訴人擔任營業通訊處展業主任之職務，負責推展 及管理保險業務；兩造嗣於91年7月1日復簽訂展業襄理聘約書 ，伊自是日起改擔任展業襄理之職務。因業績表現良好，伊每 月薪資均達新臺幣（下同）6萬5,152元以上，詎被上訴人為規 避勞動基準法（下稱勞基法）雇主責任，先於92年7月29日無 故將伊勞工保險及全民健康保險（下分稱勞保及健保）退保， 95年7月28日又迫使伊與其簽訂承攬契約書（下稱系爭契約） 及同意書，將伊降為展業代表，約定伊為其提供招攬保險業務 之勞務，每月報酬依其所定承攬報酬表為給付標準。惟伊與被 上訴人間實具有組織上、人格上及經濟上之從屬性，不因伊前 後簽訂「聘任合約書」或系爭契約而有不同，故系爭契約並無 兼具承攬或承攬與委任混合性質，自有勞基法之適用。惟被上 訴人竟於96年1月16日以伊業績未達標準不能勝任工作為由， 片面終止系爭契約，乃悖於勞基法第11、12條規定，自不生效 力。為此，提起本件訴訟，先位訴請確認兩造間僱傭關係存在 ，並請求被上訴人應依兩造勞動契約、民法第486條規定給付 伊工資641萬0,957元（即96年1月16日至104年3月27日期間之 工資），及自104年3月28日起至伊復職之日止之每月工資6萬 5,152元（其中380萬4,877元，併依民法第487條之1第1項規定 為請求）；依民法第227條之1、第195條第1項規定，賠償伊因 被上訴人違法解僱而侵害伊工作權與受領薪資權利，所受非財 產上損害300萬元；依修正前全民健康保險法（下稱健保法） 第69條第3項（即現行第84條第3項）、民法第184條第2項規定 ，賠償伊因被上訴人之違法將伊健保退保，而需負擔92年7月 29日起至96年1月16日止之健保費2萬5,368元（以上各項除按 月給付部分外，合計為943萬6,325元，原判決誤載為983萬3, 117元，見原審調字卷第49至50頁、本院卷第5頁）；另尚應依 勞工退休金條例（下稱勞退條例）第31條第1項規定，提繳伊 退休金46萬8,936元至伊退休金專戶。又若認被上訴人已合法 終止兩造間系爭契約，則備位主張被上訴人應依勞基法第16條 第1項第3款、第3項規定，給付伊預告工資6萬5,152元；依勞 退條例第12條第3項、勞基法第17條第1、2款規定，給付伊資 遣費57萬5,509元；依就業保險法第38條第1項規定，給付伊相 當於失業給付之損害賠償63萬2,160元及給付伊相當於職業訓 練生活津貼之損害47萬4,120元，以上合計174萬6,941元本息 等語。原審為上訴人敗訴之判決，其聲明不服，提起上訴，並 上訴聲明：㈠先位部分：⒈原判決廢棄。⒉確認兩造間僱傭關 係存在。⒊被上訴人應給付上訴人943萬6,325元，及自起訴狀
繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；並應自 104年3月27日起至上訴人復職日止，按月於每月1日給付上訴 人6萬5,152元。⒋被上訴人應向勞工保險局（下稱勞保局）提 繳上訴人退休金46萬8,936元。㈡備位部分：⒈原判決廢棄。 ⒉被上訴人應給付上訴人174萬6,941元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢就前述㈠之⒊ 、㈡之⒉項請求，願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人則以：上訴人擔任伊公司展業代表、主任及襄理期間 ，並無底薪（含管理職務），所約定之「展業代表」報酬，係 以上訴人招攬保險成功後由保戶繳交之保險費按比例核發，故 其領取之各項津貼、獎金完全取決於客戶投保行為，與其提供 勞務時間長短、數量多寡無關；又其擔任「展業主任」之期間 ，係委其招募、訓練與管理所屬展業代表，且於展業代表「第 1年業務津貼」達一定業績額，或有晉升情形時，始核發獎金 予其；再其擔任「展業襄理」之期間，亦係委其督導所屬展業 主任及招募、訓練與管理所轄展業代表，且於所轄下屬「第1 年業務津貼」達一定業績額，或有晉升情形時，始核發獎金。 反之，均無報酬或獎金。又上訴人於前述期間，均不須打卡上 、下班，可自行決定招攬保險對象，並按客戶需求於不同時、 地與客戶洽談保險事宜及自負招攬業務之風險，足見上訴人任 職伊公司期間，與伊所簽立之契約，應分屬承攬（展業代表） ，或無償委任混合承攬（展業主任、展業襄理）性質，非僱傭 契約，自無勞基法之適用。然上訴人擔任展業主任、展業襄理 之91年12月、92年6月間，分因未達考核標準降為展業代表， 嗣於95年4至6月間，連續90日亦無招攬業績，伊乃以考核3個 工作月未達5,000元之規定終止前述契約。嗣伊於95年7月28日 與上訴人再簽訂系爭契約，已明文約定所簽立者為承攬契約， 且其95年10至13月工作月之第1年業務報酬又未達5,000元，伊 於96年1月16日依系爭契約第7條第1項第3款及該契約附件承攬 人員約定事項第18條第4項約定，終止系爭契約，自屬合法， 伊並無給付上訴人先位主張之各項請求義務。況縱認系爭契約 為「僱傭契約」，然上訴人長期未能招攬到保險新契約，亦符 合勞基法第11條第5款不能勝任之事由，伊亦依法預告後始將 其解僱，並無違反勞基法規定。實則兩造間確無僱傭契約存在 ，上訴人各項請求，均屬無據，且部分請求權亦已罹於時效或 無損害發生等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。兩造不爭執之事實（見原審卷㈡第15頁正反面、本院卷第60頁 反面）：
㈠兩造於86年3月20日簽訂展業主任聘任合約書及展業代表聘約 書，上訴人自是日起擔任展業主任；於91年7月1日簽訂展業襄
理聘約書，上訴人自是日起擔任展業襄理，有該展業主任聘任 合約書及展業代表聘約書、展業襄理聘約書可稽（見原審卷㈠ 第47至54、65頁）。
㈡被上訴人於92年7月29日將上訴人之健保退保，有衛生福利部 中央健康保險署104年10月30日函文可稽（見原審卷㈡第36頁 ）。
㈢兩造於95年7月28日簽訂系爭契約（標示為承攬契約書），並 由上訴人出具同意書，有系爭契約及該同意書可稽（見原審調 字卷第19至23頁、原審卷㈠第58頁）。
㈣被上訴人於96年1月16日終止系爭契約，有該通知函可稽（見 原審調字卷第24頁）。
查上訴人主張伊自86年3月間起受雇於被上訴人擔任展業主任 、91年7月間改任展業襄理之職務，然被上訴人為規避勞基法 雇主責任，先於92年7月29日無故將伊勞、健保辦理退保，復 於95年7月28日迫使伊簽訂系爭契約及同意書，將伊降為展業 代表，約定伊為其提供招攬保險業務之勞務，每月報酬依其所 定承攬報酬表為給付標準。惟前開契約實屬僱傭契約，故被上 訴人於96年1月16日片面終止系爭契約，依法不生效力。為此 先位訴請確認兩造間僱傭關係存在，並請求被上訴人應給付伊 前述工資、非財產上損害、健保費，並提繳勞退專戶退休金； 備位主張若被上訴人為合法終止系爭契約，則請求其應給付伊 前述預告工資、資遣費及相當於失業給付、職業訓練生活津貼 之損害等語。然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本 件爭點為：㈠上訴人任職被上訴人公司時，兩造間之契約是否 為僱傭契約？㈡如系爭契約為僱傭契約，被上訴人於96年1月 16日終止系爭契約是否合法？㈢如被上訴人於96年1月16日終 止系爭契約不合法，兩造間僱傭關係仍存在，上訴人請求被上 訴人給付自96年1月16日起至104年3月27日止之工資，及自104 年3月28日起至上訴人復職之日止，按月給付工資是否有理由 ？金額為何？其併依民法第487條之1第1項規定就其中96年1月 16日起至100年11月27日止之相當於工資之損害請求損害賠償 ，有無理由？㈣如被上訴人於96年1月16日終止系爭契約不合 法，兩造僱傭關係仍存在，上訴人依民法第227條之1、第195 條第1項規定請求被上訴人給付非財產上損害是否有理由？金 額若干？㈤上訴人依修正前健保法第69條第3項（即現行第84 條第3項）、民法第184條第2項規定請求被上訴人賠償，因被 上訴人於92年7月29日違法將其健保退保，致其受有自行負擔 健保費之損害是否有理由？金額為何？㈥如兩造間僱傭關係存 在，上訴人依勞退條例第31條第1項規定請求被上訴人提繳自 94年7月1日起迄今之退休金至上訴人之勞退專戶是否有理由？
金額為何？㈦如被上訴人終止系爭契約合法，上訴人依勞基法 第16條第1項第3款、第3項規定請求被上訴人給付預告工資是 否有理由？金額為何？㈧如被上訴人終止系爭契約合法，上訴 人依勞退條例第12條第3項、勞基法第17條第1、2款規定請求 被上訴人給付資遣費有無理由？金額為何？㈨如被上訴人終止 系爭契約合法，上訴人依就業保險法第38條第1項、第16條第1 項、第5項規定請求被上訴人給付相當於失業給付之損害賠償 是否有理由？金額為何？㈩如被上訴人終止系爭契約合法，上 訴人依就業保險法第38條第1項、第19條第1項規定請求被上訴 人給付相當於職業訓練生活津貼之損害是否有理由？金額為何 ？爰析述如下：
有關上訴人任職被上訴人公司時兩造間之契約是否為僱傭契約 ，及上訴人以先位之訴請求被上訴人給付工資、賠償非財產損 害與健保損害，及提繳退休金等，有無理由部分：㈠按保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約， 是否為勞基法第2條第6款所稱勞動契約，應視勞務債務人（保 險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間）， 並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基 礎計算其報酬）以為斷，不得逕以保險業務員管理規則為認定 依據（司法院大法官第740號解釋參照）。蓋勞基法第2條第6 款：「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」並未規定勞動契 約及勞雇關係之界定標準。勞動契約之主要給付，在於勞務提 供與報酬給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆 屬勞動契約。是應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各 該勞務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性（或稱人格從屬性 ）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負 擔業務風險，以判斷是否為勞基法所稱勞動契約。關於保險業 務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約， 基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可 能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為勞基 法所稱勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契 約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之 高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式 （包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保 險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷。保險業務員與其 所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，雖僅能販售該保險 公司之保險契約，惟如保險業務員就其實質上從事招攬保險之 勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪 及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與所屬保險 公司間之從屬性程度不高，尚難認屬勞基法所稱勞動契約。再
者，保險業務員管理規則係依保險法第177條規定訂定，目的 在於強化對保險業務員從事招攬保險行為之行政管理，並非限 定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係（金 融監督管理委員會102年3月22日金管保壽字第1020543170號函 參照）。該規則既係保險法主管機關為盡其管理、規範保險業 務員職責所訂定之法規命令，與保險業務員與其所屬保險公司 間所簽訂之保險招攬勞務契約之定性無必然關係，是故不得逕 以上開管理規則作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成 勞動契約之認定依據（前揭釋字第740號解釋理由第2、3段參 照）。
㈡查上訴人於86年3月20日與被上訴人同時簽訂新二階展業主任 聘任合約書、展業主任聘約書及展業代表聘約書（見原審調字 卷第11至14頁、原審卷㈠第47至50、65頁），約定被上訴人自 86年3月20日起至89年3月20日止，聘任上訴人擔任其展業主任 及展業代表，授權上訴人得基於展業主任之權限，在被上訴人 及其直屬主管之指導及管理下，為被上訴人在台灣地區招募、 訓練與管理所屬展業代表，及授權上訴人及其所屬展業代表於 台灣地區招攬人身保險及年金，但展業主任基於其與被上訴人 之聘約得在公司核准之其他區域招攬人身保險及年金；上訴人 並負有遵守前開展業主任聘約書附表貳之管理規章之要求，並 接受被上訴人之考核等職責；展業主任因其對被上訴人及客戶 所做之服務而享有之報酬，依該契約書附表壹之展業主任津貼 及獎金表給付之；如展業主任不能符合該聘約書附表貳之管理 規章之要求時，被上訴人得終止該聘約或改聘之。嗣前開展業 主任聘約書到期後，兩造復於91年7月1日復簽訂展業襄理聘約 書（見原審卷㈠第51至54頁反面），約定被上訴人自91年7月1 日起聘任上訴人擔任其展業襄理，授權上訴人得基於展業襄理 之權限，在被上訴人及其直屬展業主管之指導及管理下，為被 上訴人在台灣地區督導其直屬之展業主任，並招募、訓練與管 理所屬展業代表，及授權上訴人及其所屬展業主任、展業代表 於台灣地區招攬人身保險及年金，但展業襄理基於其與被上訴 人之聘約得在公司核准之其他區域招攬人身保險及年金；上訴 人則負有遵守前開展業襄理聘約書附表參之管理規章之要求， 並接受被上訴人之考核等職責；展業襄理因其對被上訴人及客 戶所做之服務而享有之報酬，依該契約書附表壹或貳之展業襄 理津貼及獎金表給付之；如展業襄理不能符合該聘約書附表參 之管理規章之要求時，被上訴人得終止該聘約或改聘之。而前 述附表參之展業襄理管理規章則約定：為使展業襄理之任用與 考核相一致，並能明確的瞭解聘約之相關規定，展業襄理區分 為A、B二級，其考核規定（條件）、待遇、福利等三方面分別
如其後附表列（關於展業襄理B級之考核條件須專職且直轄單 位FYC〈First Year Commision即第1年度佣金〉達12萬元；待 遇依展業襄理聘約書附表貳辦理得領取單位津貼、業績獎金、 增員獎金、特別津貼及晉陞津貼；並享有含勞健保、展業主管 公積金、子女教育補助費、福利團體壽險、團體醫療保險、福 利團體意外險等福利）。展業襄理之考核期為6個月，即每年1 至6月及7至12月兩次，如經考核結果未達A級（即展業襄理A） 條件者，自動調整為次1級主管，或經考核結果未達B級（即展 業襄理B）考核規定者，自動改聘為展業代表，被上訴人不另 發函通知等情，有兩造所簽訂之前述新二階展業主任聘任合約 書、展業主任聘約書、展業代表聘約書及展業襄理聘約書可按 。又上訴人於91年7月間簽訂展業襄理聘約書，嗣於92年1至6 月上半年考核時為展業襄理B級，其考核結果，因其FYC僅3萬 餘元，而經被上訴人通知依前述展業襄理管理規章自92年7月 之工作月降為展業代表，並作健保轉出及勞保退保，亦有兩造 各自提出之上訴人91年12月、92年1月業務報酬表及92年6月新 二階人員考核結果通知表可考（見原審卷㈠第33、55頁）。則 上訴人依兩造所簽訂之前述聘任契約之約定，自92年7月1日起 僅為被上訴人聘任之展業代表，依兩造前簽訂之展業代表聘約 書，被上訴人授權上訴人得於被上訴人獲准營業地區範圍內經 辦人身保險及年金，並負責將該業績之要保書及其經收之保險 費提交被上訴人，被上訴人同意按該聘約書所附之「展業代表 各種壽險第1年度業務津貼」及「服務費支給標準」規定給付 其要保津貼及獎金，上訴人亦同意收受該項要保津貼及獎金（ 即第1年度業務津貼、服務費及春節加發獎金）作為其於該聘 約書下服務所應得之全部報酬（見原審卷㈠第65頁正反面）， 洵堪認定。
㈢又上訴人於95年7月28日復另與被上訴人簽訂名為「承攬契約 書」之系爭契約（見原審調字卷第19至23頁），再次約定被上 訴人授權上訴人得於被上訴人獲准營業地區範圍內經辦人身保 險及年金，並負責將該業績之要保書及其經收之保險費提交被 上訴人；上訴人同意其承攬報酬之計算及發給悉依被上訴人所 定之「承攬報酬表」行之；上訴人如違背該契約所定各條款之 約定或未能達被上訴人所分配之業務量時，被上訴人得隨時終 止契約，且有符合前開未達所分配之業務量時雙方無庸為意思 表示，該合約即行終止；系爭契約並應依據後附之「承攬人員 約定事項」執行；而後附之「承攬人員約定事項」第17條約定 ：系爭契約將取代兩造間以前所訂之同性質之合約上之關係， 但該等合約項下之保證書不受影響，仍屬有效，及第18條第4 款約定：上訴人有未依被上訴人年度公布之工作月份流程「每
一季間之工作月」累計向被上訴人提交可承保新保險契約之第 1年度業務報酬達5,000元以上（每1季間之工作月分別為1～3 工作月、4～6工作月、7～9工作月、10～13工作月）之行為時 ，被上訴人得終止該契約並停發或收回該契約上訴人之應得之 一切報酬及利益。此外，上訴人並出具同意書（見原審卷㈠第 58頁）予被上訴人作為前述契約之附件，內載上訴人已詳閱並 了解系爭契約第6條：「乙方（即上訴人）如違背本契約所訂 各條款之約定或未能達甲方公司（即被上訴人）所分配之業務 量時，甲方公司得隨時終止本契約…」，及承攬人員約定事項 第18條第4項內容，甲方公司所分配之業務量為「依年度公佈 之工作月份流程『每一季間工作月』累計向甲方公司所提交可 承保新保險契約之第1年度業務報酬達5,000元以上」，因此特 立此書為據，並附於系爭契約等語綦詳。上訴人空言主張伊係 遭被上訴人所迫始於95年7月28日與其簽訂系爭契約及同意書 ，而將伊降為展業代表，並約定伊為其提供招攬保險業務之勞 務，每月報酬依其所定承攬報酬表為給付標準云云，然並未提 出任何具體證據為佐，已難為採；況認縱有其事，而因被脅迫 而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示；惟前條之撤銷應 於發現脅迫終止後，1年內為之。民法第92條第1項、第93條分 別定有明文。而所謂脅迫終止，係指表意人因脅迫而為意思表 示完成時，脅迫行為即為終止（最高法院80年度臺上字第1270 號裁判意旨參照），則上訴人如認伊於95年7月間係遭受被上 訴人之脅迫而簽訂系爭契約及同意書，自應於前述法定除斥時 間內為撤銷之意思表示，然上訴人並未曾為前述撤銷之意思表 示，並實際按系爭契約約定內容，按展業代表身份領取所計報 酬至被上訴人於96年1月16日終止系爭契約為止，復自承伊在 被上訴人公司時就被告知沒有資遣費、預告工資等，直到98年 間認識南山人壽的員工，他可以領幾百萬元的退休金，於是伊 就開始打給被上訴人人事部門，才有後面調解、起訴的作為， 在本件之前已經提過3次訴訟，都是程序駁回等語在卷（見原 審卷㈠第70頁反面），益證上訴人主張係被迫簽立系爭契約及 同意書乙節，應屬無據。
㈣而承前所述，關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬 業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內 容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，上訴 人約定以有償方式為被上訴人提供勞務，自應按其等間約定權 利、義務之內容與實際個案履約狀況，依前揭大法官釋字第74 0號解釋及其解釋理由所表示判斷標準，按勞務契約之類型特 徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之 ，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作
時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保 險費為基礎計算其報酬）以為斷。是被上訴人所從事者之保險 業，固經行政院勞工委員會（即改制後勞動部）指定自87年4 月1日起適用勞基法，非謂保險業之從業人員即當然適用勞基 法。另上訴人雖稱前開大法官釋字第740號解釋乃於105年10月 21日始作成，已抵觸法律不溯及既往原則，且係針對保險業務 管理規則所為之，本件應無該解釋之適用云云（見本院卷第 174反面至第175頁、第181頁反面）。然前述解釋之作成，係 因勞基法第2條第6款：「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。 」並未規定勞動契約及勞雇關係之界定標準，臺北高等行政法 院103年度簡上字第115號確定終局判決（下稱行政法院判決） 認為，依保險業務員管理規則之規定，保險業對其所屬保險業 務員具有強大之監督、考核、管理及懲罰處分之權，二者間具 有從屬性；至報酬給付方式究係按計時、計日、計月、計件給 付，或有無底薪，均非判斷其是否屬勞工工資之考量因素；故 採取純粹按業績多寡核發獎金之佣金制保險業務員，如與領有 底薪之業務員一般，均受公司之管理、監督，並從事一定種類 之勞務給付者，仍屬勞動契約關係之勞工；勞動契約不以民法 所規定之僱傭契約為限，凡勞務給付之契約，具有從屬性勞動 之性質者，縱兼有承攬、委任等性質，仍應認屬勞動契約；又 契約類型之判斷區分上有困難時，基於勞工保護之立場以及資 方對於勞務屬性不明之不利益風險較有能力予以調整之考量， 原則上應認定係屬勞動契約關係，以資解決。反之，本院94年 度勞上字第45號、99年度勞上字第58號、101年度勞上字第21 號等民事確定終局判決（下併稱為民事法院判決）則認為，保 險業務員得自由決定招攬保險之時間、地點及方式，其提供勞 務之過程並未受業者之指揮、監督及控制，認定保險業務員與 保險業間之人格從屬及指揮監督關係甚為薄弱，尚難認屬勞動 契約關係；又以保險業務員並未受最低薪資之保障，須待其招 攬保險客戶促成保險契約之締結進而收取保險費後，始有按其 實收保險費之比例支領報酬之權利，認保險業務員需負擔與保 險業相同之風險，其勞務給付行為係為自己事業之經營，而非 僅依附於保險公司為其貢獻勞力，故難謂其間有經濟上從屬性 ；再者，保險業務員管理規則係主管機關為健全保險業務員之 管理及保障保戶權益等行政管理之要求而定頒，令保險公司遵 守，不得因保險業務員管理規則之規定，即認為保險業務員與 其所屬保險公司間具有人格從屬性。是民事法院與行政法院就 保險業務員與其所屬保險公司間之保險招攬勞務契約是否屬勞 基法所示之勞動契約，發生見解歧異，符合司法院大法官審理 案件法第7條第1項第2款統一解釋之要件（前述釋字第740號解
釋理由第1段參照）因而予以受理，並作成該統一之解釋。而 按司法院大法官解釋有拘束全國各機關及人民之效力（司法院 釋字第185號解釋參照），故於前述解釋文作成後，如法院見 解與前述大法官解釋有異，自應以前述解釋為準，此於涉訟中 之案件更屬當然。該見解之統一，核與法律規定有所變更其效 力不得溯及既往之原則無涉，亦與釋字第185號解釋說明司法 院大法官所為統一解釋，應自公布當日起即發生前述拘束全國 各機關及人民之效力無悖。故上訴人前述主張並無足採，其另 執最高行政法院88年度判字第4082號及93年度判字第1178號等 裁判（見原審卷㈠第81至82、117至119頁）就勞基法規定之勞 動契約所為：契約雖名為承攬，然有管理權，實質仍以勞務給 付為目的，雙方應屬勞動（僱傭）契約；或保險業務員應由所 屬公司負責其資格之登錄、訓練、管理與監督，如因招攬行為 所生之損害並由所屬公司依法負連帶賠償責任，因此保險業務 員與其所屬保險公司之關係，與民法之僱傭關係較為相近，縱 按實際招攬保險之業績給付報酬，無支給固定薪資，其仍受所 屬公司之管理、訓練與監督，不具有獨立工作之性質，其各項 補助金、獎勵金、津貼實已包含於業績報酬中，所取得基本津 貼、督導津貼、達成津貼、育成津貼、春節禮金、功績獎金、 端午及中秋節禮金、增員獎金、辦公津貼、特別津貼等項，即 與一般獨立執行業務者有間，業務員提供勞務而自雇主獲得之 對價，性質上為因工作而獲得之所得，屬所得稅法之工作上提 供勞務之薪資所得，而應核課綜合所得稅之法律見解，謂兩造 間有類此認定之情形，應係成立勞動契約云云，亦無足取。㈤次查，上訴人於被上訴人終止系爭契約前，無論擔任展業代表 、展業主任或展業襄理，伊上、下班時均無須打卡之事實，乃 為上訴人所自承（見原審卷㈠第69頁反面）。上訴人雖主張： 伊雖無須打卡上、下班，但仍受制於被上訴人之管理，通常須 透過公司機制即透過被上訴人提供客戶名單，向客戶約定時間 ，如果有多餘時間再自行找客戶云云。惟觀諸兩造先後簽訂之 系爭契約第2條、展業代表聘約書第1條、展業主任聘約書第1 條第2項及展業襄理聘約書第1條第2項（見原審調字卷第19頁 、原審卷㈠第47、51、65頁）各僅約定：「甲方（即被上訴人 ）授權乙方（即上訴人）於甲方獲准營業地區範圍內招攬人身 保險及年金保險，並負責將該業績之要保書及其經收之保險費 交付甲方」、「公司授權展業代表於公司獲准營業地區範圍內 經辦人身保險及年金，並負責將該業績之要保書及其經收之保 險費提交公司」、「授權展業主任及其所屬之展業代表於台灣 地區招攬人身保險及年金。但展業主任基於其與公司之聘約得 在公司核准之其他區域招攬人身保險及年金。」、「授權展業
襄理及其所屬之展業主任、展業代表於台灣地區招攬人身保險 及年金。但展業襄理基於其與公司之聘約得在公司核准之其他 區域招攬人身保險及年金」，均未就上訴人招攬保險之時間、 地點、方式等項有所約定或限制，則被上訴人縱基於協助業務 員招攬保險之考量，曾提供部分名單予上訴人開發客戶，亦難 謂此協助行為即為被上訴人對上訴人之管理，況上訴人亦謂伊 曾為被上訴人招攬眾多客戶，其中不乏多名社會名流（見原審 卷㈡第56頁），顯見上訴人應非全然仰賴被上訴人提供客戶名 單或應受此限制。則依上情，堪認上訴人為被上訴人招攬保險 時，無庸於固定工作時間打卡上、下班，而得自由分配、掌控 其工作時間，並得依己意決定在何處、以何方式、向推介客戶 招攬保險，亦即得自由決定其勞務給付之方式（包含工作時間 ）。又兩造先後於前揭展業代表聘約書第2條約定：「公司（ 即被上訴人）同意按照本聘約書所附之『展業代表各種壽險第 1年度業務津貼』及『服務費支給標準』規定給付展業代表要 保津貼及獎金。展業代表亦同意收受該項要保津貼及獎金作為 其於本聘約書下服務所應得之全部報酬」，而依該「展業代表 各種壽險第1年度業務津貼」及「服務費支給標準」所載，上 訴人招攬保險契約可領得之報酬包括第1年度業務津貼、服務 費及春節加發獎金，均按上訴人招攬保單實際收取保險費計算 一定比率給付（見原審卷㈠第65頁正反面）；於展業主任聘約 書第3條約定：「展業主任因其對公司及客戶所做之服務而享 有之報酬，依本聘約附表壹之展業主任津貼及獎金表給付之」 ，而依該「展業主任津貼及獎金表」所載，展業主任係依自己 及所屬業務代表每月招攬保險契約所得之「第1年度業務津貼 」數額計算「每月津貼」、「單位津貼」、「每月業績獎金」 、「超額業績獎金」、「增員獎金」及「晉昇津貼」（見原審 卷㈠第47至49頁）；於展業襄理聘約書第3條約定：「展業襄 理因其對公司及客戶所做之服務而享有之報酬，依本聘約附表 壹或貳之展業襄理津貼及獎金表給付之。」，而依該「展業襄 理（A或B）之津貼及獎金表」所載，展業襄理係以依自己及所 屬業務代表每月招攬保險契約所得之「第1年度業務津貼」數 額計算「單位津貼」、「每月業績獎金」、「超額業績獎金」 、「增員獎金」、「特別津貼」、「晉陞津貼」（見原審卷㈠ 第51至54頁）；最終於系爭契約第4條第1項約定：「乙方（即 上訴人）承攬報酬之計算及發給悉依甲方（即被上訴人）所訂 之『承攬報酬表』行之。」，而依該「承攬人員之承攬報酬表 」記載，承攬人員係以自己每月招攬報酬所得之「第1年度業 務報酬」、「續年度服務報酬」數額計算業務報酬（見原審調 字卷第19、23頁）。足見上訴人以承攬人員（或稱展業代表）
、展業主任或展業襄理身份從事招攬保險工作所獲取之保險佣 金，均係按其招攬保單實際收取保險費之一定比率計算，亦即 上訴人向被上訴人領取之報酬係按其所招攬且實際簽訂保險契 約並已繳交之保險費計算，可見上訴人之薪資結構，並非按月 領取基本底薪，而需招攬保險成功始得領取業務津貼、服務費 與獎金，縱使上訴人已實際進行客戶拜訪等提供勞務之行為， 倘未締結成約、客戶未繳納保險費，其仍不能領取報酬，此由 被上訴人所提出且上訴人亦不爭執其真正之上訴人95年9月業 務報酬表顯示當月報酬為零元可徵（見原審卷㈠第59頁）。故 上訴人之收入並不固定，且無約定底薪，被上訴人是否給付上 訴人前揭報酬，全係依其招攬保險之成果為據，並非按上訴人 招攬保險所提供之勞務時間或次數而為給付，顯見前開勞務之 提供，重在工作之完成（即招攬保險成果），而非勞務本身； 如上訴人招攬之保險契約未締結、客戶未繳納保費或取消契約 退還保費等，上訴人需負擔與被上訴人相同之風險而無報酬； 且觀諸其履行契約之內容與型態，被上訴人並未規定上訴人於 招攬保險時，需以其他同事分工完成契約目的，倘上訴人自行 停止招攬保險業務，亦不會造成被上訴人或其他保險業務員在 工作體系之停頓，是上訴人勞務之給付乃側重於為自己事業之 經營，而非僅依附於被上訴人為該公司貢獻勞力。上情均核與
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