臺灣花蓮地方法院民事判決 九十年度訴字第四三號
原 告 保證責任台灣省花東建築勞動合作社
法定代理人 杜正華
乙○○
被 告 丙○○
戊○○
參 加 人 中央信託局
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 甲○○
右當事人間請求清償工程款事件，本院判決如左：
主 文
被告丙○○應給付原告新台幣壹佰零伍萬零柒佰肆拾肆元，及自民國八十九年十二月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。確認原告對於被告丙○○所有坐落花蓮縣秀林鄉○○段五十七號土地，其上建物門牌號碼為銅門四十八之八號房屋，即銅門段建號第六二號，在前項金額範圍內有法定抵押權。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○負擔五分之三，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣叁拾伍萬元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰零伍萬零柒佰肆拾肆元預供擔保，得免假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
一、原告方面：
（一）聲明：
㈠被告應連帶給付新台幣（下同）一百八十二萬元，及自民國（下同）八十七 年十二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ㈡確認原告對於被告所有坐落花蓮縣秀林鄉○○段五十七號土地，其上建物門 牌號碼為銅門四十八之八號房屋，在前項金額範圍內有法定抵押權。 ㈢確認前項法定抵押權優先於八十八年三月十五日成立抵押權人為公務人員住 宅及福利委員會之抵押權，及於八十八年三月二十五日成立抵押權人為中央 信託局，最高限額為一百二十萬元之抵押權。
㈣對於第一項之請求，願以供擔保為條件請為假執行宣告。 （二）陳述：
㈠被告二人於八十六年十二月十日委請原告在被告所有坐落花蓮縣秀林鄉○○ 段五七號土地上，建造二層樓房一棟，約定總建坪為五十六坪，總價為二百 三十二萬四千元，付款方式分為自備款五十二萬四千元，銀行貸款部分尾款 一百八十萬元。惟自備款部分被告僅支付四十五萬元，再扣除原告代墊之建 造設計費三萬元、雇工種菜費六萬元、修車費六萬八千元後，被告之自備款 僅付二十九萬二千元。詎該房屋於八十七年十一月三十日完工後，被告即行 進住，並向銀行設定抵押貸款花用，仍拒不償還，合計共欠工程款二百零三
萬二千元。被告曾於台灣花蓮地方法院檢察署八十八年度偵字第二四九八號 案件中坦承尚欠原告一百八十二萬元，原告乃以此金額為計算，依承攬報酬 請求權之法律關係請求判決如訴之聲明第一項所示。 ㈡被告雖辯稱戊○○並非契約當事人云云，然被告戊○○業於台灣花蓮地方法 院檢察署八十八年度偵字第二四九八號案件中，明白表示其委託原告興建房 屋，且其於吳文義簽立之立據書上自稱業主，凡此均已足見被告戊○○確為 本件系爭契約之當事人。
㈢前開房屋係由原告接受被告之託而承攬建造，依民法第五百十三條之規定， 原告就系爭房屋即得享有法定抵押權。另依實務慣例，建造執照上所載之工 程造價尚需乘以二點五至三倍始為實際造價，本件兩造既明定工程總價為二 百三十二萬四千元，被告猶執系爭建物之建造執照上所載之造價僅為九十三 萬元，辯稱法定抵押權所擔保之債權僅為該九十三萬元云云，即無可採。依 照最高法院七十九年度台上字第二七六七號判決意旨可知，法定抵押權所擔 保之債權包括報酬請求權、損害賠償請求權、墊款請求權及因定作人遲延給 付所生之債權，是被告欲將原告所請求之款項內扣除各細部工程，實屬無據 。又系爭房屋係於八十七年十一月三十日完工，早於八十八年三月十五日成 立抵押權人為公務人員住宅及福利委員會之抵押權，及於八十八年三月二十 五日成立抵押權人為中央信託局之抵押權而成立，自應優先於該二項已登記 之抵押權，爰請求判決如訴之聲明第二、三項所示。 ㈣被告雖辯稱其已終止契約，及其後之工程均由其僱工施作云云，然實際上被 告並無僱工施作工程，其間因被告遲不支付自備款五十二萬四千元，迫使原 告與被告協商，將其中鋁門窗、磁磚、水泥、砂、粉光及油漆等均交由被告 自行施作，但其中油漆之收尾工程仍由原告僱工完成。如被告確已終止契約 ，何以仍與原告協商，並將油漆收尾工程交由原告完成，由此顯見被辯稱終 止契約等情非實。再者，被告所主張之終止契約日為八十八年二月四日，晚 於其所主張之建造完成日八十七年十一月三十日，故系爭契約亦無從予以終 止。以原告所施作工程，包括模板工程三十二萬四千八百元、鋼筋工程二十 萬九千元、油漆工程四萬元、邦浦車及泥作工程八萬元、水電工程二十一萬 元、加工修改部分工程十五萬元、固道混凝土工程二十二萬四千元、怪手開 挖運送進及集配費七萬五千元、代書費三萬元、修車費六萬八千元及支票調 現部分六萬元，合計之總金額已達一百四十七萬零八百元，如依建築業之利 潤標準計算，尚不止於被告所自承之一百八十二萬元，故被告於本件訴訟中 又改稱未欠該款，顯無可採。另關於被告辯稱兩造曾約定完工期限一百三十 個工作天，原告尚應負擔逾期完工之違約金云云，並非實在，蓋兩造所訂之 契約書內有關工作天之約定欄係空白，是被告此部分所辯亦無可信。 （三）證據：提出台灣花蓮地方法院檢察署八十八年度偵字第二四九八號、八十九 年度偵字第一八四四號不起訴處分書各一件、秀林鄉○○段六二建號建物登 記謄本、協議書影本一紙，並請求傳訊證人吳文義、林鹽正、鄭添龍、林坤 財、陳若望、何忠政、劉興華、江進財、馮美花、邱金木及尤敏沙撒克等人 到庭作證。
二、被告方面：
（一）聲明：駁回原告之訴；如受不利之判決願供擔保，請准宣告免為假執行之宣 告。
（二）陳述：
㈠被告丙○○雖確曾委請原告施工建造前開房屋，但原告僅施工至二樓板模部 分，工作物復有偷工減料結構體龜裂之瑕疪，當時原告雖迭經被告丙○○催 告繼續施工，但原告均置之不理，被告乃於八十八年二月四日及同年五月十 一日及五月三十一日先後以存證信函通知原告終止契約。就原告已施工部分 ，被告已支付自備款五十二萬四千元，縱依原告所述僅支付四十五萬元，亦 當足夠支應原告應得之款項，是原告已不得再為工程款之請求。原告雖引用 被告於台灣花蓮地方法院檢察署八十八年度偵字第二四九八號陳稱尚欠工程 尾款一百八十二萬元，主張被告確實尚欠該款云云，惟該項陳述僅足表示倘 原告依約完工，尚有尾款一百八十二萬元，然承攬契約既經終止，自無再有 積欠尾款之問題，至多僅為違約之損害賠償請求，此請求權即非得為原告所 請求確認之法定抵押權之客體。被告丙○○終止契約後，即自行出資僱工完 成前開房屋之建造，並自行辦妥所有權登記及辦理銀行貸款，均與原告無關 。又原告所述之設計費、雇工種菜費及修車費等代墊款，係被告戊○○與李 冠霆個人間之債務，與本件原告對被告丙○○之請求無關。縱認原告所主張 之一百四十七萬零八百元為真實，如扣除原告就其中所主張之代書費、修車 費及支票調現（即種菜費）後，合理之費用額為一百三十一萬二千八百元， 然被告丙○○除已付之四十五萬元外，再加計吳文義簽立之立據書上所載至 少七十萬元之費用，合計即為一百十五萬元，二項金額扣抵後，原告所得請 求之金額僅為十六萬二千八百元。又依據工程合約書第五條第一款之規定， 原告未依約於一百三十個工作天內完成交屋，每逾一日需按工程總價千分之 一計算違約金，如自八十七年三月十五日開工日起算，至建築執照上所載之 完工日八十八年一月二十九日止，逾時完工日已達一百六十五日，按上開關 於違約金之計算，違約金總額已達三十七萬九千五百元，顯已超過原告可得 請求之十六萬二千八百元，原告已不得再請求。 ㈡與原告訂約者為被告丙○○，並非被告戊○○，是原告向被告戊○○所為請 求，應屬無據。
㈢兩造就承攬報酬之給付方式，已約定分為自備款及銀行貸款二部分，原告就 本件所請求之金額係屬該銀行貸款之部分，既有該項約定即得認為原告已拋 棄法定抵押權，況原告完成一樓樓板後契約業經終止，原告既已獲取被告所 支付之四十五萬元自備款，是其對嗣後由被告僱工興建房屋之工程款即無請 求權，故原告請求確認法定抵押權部分，即無理由。縱認原告對系爭建物確 有法定抵押權，應僅限於系爭建物建築執照上所載之造價九十三萬元為限。 （三）證據：提出存證信函影本三件、系爭房屋建築執照影本一紙、吳文義簽立之 立據書影本一紙，並偕證人羅秀芳、梁文孝及陳建華、李冠霆到庭作證。三、參加人方面：
（一）聲明：駁回原告訴之聲明第二、三項之請求。
（二）陳述：被告丙○○係於八十八年三月四日以系爭建物及坐落之基地為標的， 提供設定最高限額為一百二十萬元之抵押權予參加人為擔保，向參加人申請 貸款一百二十萬元，當時參加人查閱土地及建物登記資料並無其他抵押權登 記，參加人對本件原被告間之債務糾紛亦全不知情，依據土地法第四十三條 之規定，依土地法所為之登記有絕對之效力，是參加人之抵押權既登記在先 ，依法即應予保護，故原告所為確認抵押權部分之請求，應無理由。 （三）證據：提出八十八年三月四日花蓮地政事務所列印之建物登記謄本影本一件 。
四、本院依職權調閱台灣花蓮地方法院檢察署八十八年度偵字第二四九八號卷宗，並 至現場履勘，諭知台灣省建築師公會花蓮縣辦事處及劉燕湖建築師，就系爭建物 於被告方面承續建造前之工程造價進行鑑定，經鑑定後由其提出鑑估報告書二件 。
理 由
一、本件原告主張：被告二人於上揭時間與原告訂立承攬契約，約定由原告承攬興建 系爭房屋，迨該房屋於八十七年十一月三十日完工後，被告仍積欠承攬報酬一百 八十二萬元未償，原告自得依約請求所餘承攬報酬，且原告依民法第五百十三條 之規定，尚享有法定抵押權，此抵押權早於公務人員住宅及福利委員會及中央信 託局對系爭房屋所登記享有之抵押權，爰請求判決如原告訴之聲明所示等語。被 告則以：與原告約定承攬系爭房屋者僅被告丙○○而已，被告戊○○並非契約當 事人。就承攬報酬之給付，被告丙○○業已支付自備款四十五萬元，嗣雙方之契 約業經合法終止，後續之興建工程係由被告丙○○自行僱工建造，就被告丙○○ 接續興建前之原告施作部分，已支付之前開四十五萬元應足敷原告按其已建比例 應得之費用，原告應不得再為請求。縱認原告尚有報酬請求權，亦應扣除其所謂 之代墊款部分費用，且應以建造執照上所載之九十三萬元為準，如扣除原告逾時 完工之違約金，原告亦不得再為請求，原告所請求確認之法定抵押權應不存在， 因而被告自得請求駁回原告之訴等語置辯。參加人則以：被告丙○○前來向參加 人申請貸款時經查閱土地及建物登記資料，尚無任何抵押權存在，參加人對兩造 間之債務糾紛亦完不知情，參加人應受有土地法第四十三條之保護，爰請求駁回 原告確認法定抵押權部分之訴訟等語。
二、原告主張其與被告丙○○訂定上開承攬契約部分之事實，被告業已自認，堪信為 真正。惟原告主張被告戊○○亦為上開承攬契約之當事人，被告尚積欠承攬報酬 一百八十二萬元，及原告應享有法定抵押權等情，則為被告所否認。本院於此， 即應就上開爭點逐一審究：
㈠被告戊○○是否為系爭承攬契約之當事人？原告就此積極之主張，固舉台灣花蓮 地方法院檢察署八十八年度偵字第二四九八號不起訴處分書中，關於被告戊○○ 明白表示其委託原告興建房屋，且其於吳文義簽立之立據書上自稱業主等情為憑 ，然經本院調閱上開偵查卷，並無關於被告戊○○曾表明委託原告興建房屋之記 載，是不起訴處分書尚無從作為如原告此部分主張推定之依據。至原告所提出之 吳文義簽立之立據書上固載明戊○○為業主，然此僅足認定被告戊○○有向吳文 義催促其儘速施工之意，尚難認屬於系爭承攬契約之「要約」或「承諾」。且依
照兩造於台灣花蓮地方法院檢察署八十八年度偵字第二四九八號詐欺等偵查案件 中所提出之工程契約書，其上關於委建人（即定作人）部分均僅記載為「丙○○ 」，並無關於「戊○○」亦為定作人或委建人之記載，故原告所為被告戊○○亦 為系爭承攬契約之定作人之主張，即無可採。
㈡被告丙○○尚欠原告承攬報酬一百八十二萬元？首先應予究明者，乃系爭承攬契 約是否業經合法終止，被告就此雖提出存證信函影本三件為憑，然查，依被告所 陳系爭房屋之完工日期為八十八年一月二十九日，而上開三件存證信函係分別於 八十八年二月及五月間寄出，顯係在系爭房屋完工後始為終止契約之意思表示， 是該承攬契約之承攬目的既已完成即已無從終止，況被告始終未能提出存證信函 之回執等證物，以資證明原告已收受終止契約之意思表示，故被告辯稱系爭契約 業經終止云云，實難採信。其次應予探究者乃為原告可得請求之報酬為若干？① 系爭房屋係先由原告僱工完成一、二樓之結構體後，其後續之工程除油漆部分外 ，係由被告丙○○另行催工施作之事實，業據兩造於九十年六月二十日至現場履 勘時陳明，並對本院諭知鑑定人就系爭建物於被告方面承續建造前之工程造價進 行鑑定之鑑定方法不持異議。經鑑定之結果，其預估價：放樣七千四百四十元、 挖方九千二百四十元、填方二萬二千八百元、210/cm2預拌混凝土二十二萬五千 九百四十元、模板加工及組立四十九萬六千零六十四元、鋼筋彎紮及組立#3、#4 、#5分別為九萬零三百六十元、十六萬五千六百六十元、十二萬一千一百二十元 、油漆工程四萬二千一百二十元、水電工程三十二萬元，合計一百五十萬零七百 四十四元。被告雖以建造執照內所載明之造價為九十三萬元，及鑑價結果高於原 告所陳之金額為由，主張鑑定結果為不可採云云，然建造執照內關於造價之記載 僅可認係申請建造人向主管機關陳報之價額，相關之主管機關對於該造價並無進 行實質之審核，故尚難僅以該項文書之記載即推定為承攬人實際施作之價額。又 被告如主張上開原告所述之施作金額為真實之推定為不可採，依舉證責任分配之 原則，應由被告提出反證證明原告所述之金額為不實，或鑑定價額與事實不符， 以推翻前揭推定，如僅以鑑定價格高於原告所陳述之一端為抗辯理由，即難為本 院所採信。被告雖復以系爭契約約定工期為一百三十個工作天，原告違約逾期完 工，應扣除違約金三十七萬九千五百元，並提出系爭契約書第五條影本為憑。但 查，被告主張系爭契約業經終止，如契約果經終止，即無再計算逾期完工之違約 金問題，又依原告所提出之契約書第五條固載有工期為一百三十個工作天，惟本 院調閱前開偵查卷宗後查得，由原告所提出之契約書上就該條之約定係屬空白， 是兩造就承攬契約之施工期間，及逾期時須課以違約金等情形，是否確曾約定， 即值存疑，故被告主張應扣除違約金云云，尚難採取。②另原告主張其為被告代 墊費用包括建造設計費三萬元、雇工種菜費六萬元及修車費六萬八千元之款項應 併予計入，就此被告則予以否認。經查，證人李冠霆於本院九十年四月十三日言 詞辯論中證稱：代墊款是由我個人的戶頭提出，代墊支出後，有再向原告請領等 語，再參諸李冠霆於台灣花蓮地方法院檢察署八十八年度偵字第二四九八號詐欺 等偵查案件中所陳：是後來他（指被告戊○○）出車禍，車子撞毀，不知道何處 修理，我就介紹他到我同學的修車廠修理，並先替他代墊修車費，種菜費是他以 支票向我調現，說等到菜收成後，錢再給我，建照費是他急著要開工，要求我先
代墊等語（參見該卷第二十六頁反面）之意旨，堪以推知該代墊費係屬李冠霆與 被告戊○○間之債務關係，並非發生於系爭承攬契約之當事人即被告丙○○及原 告間，且該代墊費與承攬報酬並非同一請求權，自未能混為一談，是以此部分代 墊費用自不得計入。工，應扣除違約金三十七萬九千五百元，並提出系爭契約書 但查，被告主張系爭契約業經終止，如契約果經終止，即無再計算逾期完工之違 約金問題，又③另原告主張其為被告代墊費用包括建造設計費三萬元、雇工種菜 費六萬元及修車費六萬八千元之款項應併予計入，就此被告則予以否認。經查， 證人李冠霆於本院九十年四月十三日言詞辯論中證稱：代墊款是由我個人的戶頭 提出，代墊支出後，有再向原告請領等語，再參諸李冠霆於台灣花蓮地方法院檢 察署八十八年度偵字第二四九八號詐欺等偵查案件中所陳：是後來他（指被告戊 ○○）出車禍，車子撞毀，不知道何處修理，我就介紹他到我同學的修車廠修理 ，並先替他代墊修車費，種菜費是他以支票向我調現，說等到菜收成後，錢再給 我，建照費是他急著要開工，要求我先代墊等語（參見該卷第二十六頁反面）之 意旨，堪以推知該代墊費係屬李冠霆與被告戊○○間之債務關係，並非發生於系 爭承攬契約之當事人即被告丙○○及原告間，且該代墊費與承攬報酬並非同一請 求權，自未能混為一談，是以此部分代墊費用自不得計入。④以前開鑑定所得之 金額一百五十萬零七百四十四元，扣除被告丙○○已付之自備款四十五萬元後， 原告可得請求之金額即為一百零五萬零七百四十四元。⑤原告雖以被告業於前開 偵查案件中坦承尚欠原告工程款一百八十二萬元，及原告所得請求之部分如加計 應得之利潤尚不止於一百八十二萬元為由，主張其得請求之金額確應為一百八十 二萬元，然查被告於偵查中所為之陳述並非屬於民事訴訟程序中之「自認」或「 認諾」，原告自不得僅以被告戊○○所為該偵查中之陳述，即可免除承攬報酬請 求權人就報酬金額多寡之舉證責任，且被告戊○○並非系爭承攬契約之當事人， 有如前述，故契約當事人以外之人所為之陳述，是否足夠證明承攬報酬金多寡， 恐有疑義，是原告就此如僅有此一項證據，其證明力仍嫌不足。又前開鑑定所得 之金額一百五十萬零七百四十四元，即係針對原告已施作之部分以一般營建業可 能提出之價格為計算，當已包含相當之利潤，此以該鑑定價尚高於原告所陳之造 價為一百三十一萬二千八百元（扣除代書費、修車費及種菜費）十八萬餘元即可 推知，是原告主張之承攬報酬高於上開一百零五萬零七百四十四元之部分，尚屬 無據。
㈢按「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者 ，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權 」八十八年四月二十一日修正前之民法第五百十三條定有明文。原告既基於前開 承攬契約對被告丙○○尚有一百零五萬零七百四十四元，揆諸上開規定及保障承 攬契約之承攬人對定作人之承攬報酬請求權等債權之立法意旨，原告對於被告丙 ○○所有之系爭房屋，在一百零五萬零七百四十四元承攬報酬之範圍內，當然享 有法定抵押權，而非僅為如被告所稱應依建造執照上所載之九十三萬元。惟系爭 房屋之所有權人為被告丙○○，此有原告提出之秀林鄉○○段六二建號建物登記 謄本可稽，原告併對非系爭房屋之所有權之被告戊○○，亦請求確認具有法定抵 押權，殊屬無據，應予駁回。
三、原告雖復請求確認如其訴之聲明第三項「確認前開法定抵押權優先於八十八年三 月十五日成立抵押權人為公務人員住宅及福利委員會之抵押權，及於八十八年三 月二十五日成立抵押權人為中央信託局之抵押權」，惟此部分訴訟應以公務人員 住宅及福利委員會及中央信託局為被告，訴訟之當事人始為適格，本件被告僅就 法定抵押權之成立與否具有利害關係，但就法定抵押權之順序為何，並無爭執之 利益，是原告就此項訴訟對本件被告二人提起，當事人顯不適格，此部分訴訟顯 無理由，應予駁回。
四、綜上所述，原告本於承攬契約之報酬請求權，對被告丙○○請求一百零五萬零七 百四十四元，及自八十九年十二月十二日（即本件支付命令送達翌日）起至清償 日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息之部分（原告於該支付命令送達被告 前並未請求，是自八十九年十二月十一日以前之遲延利息不得請求），及就此部 分金額請求確認對被告丙○○享有法定抵押權之部分，為有理由，逾上開二部分 之請求，為無理由，應予駁回。
五、本件事證業臻明確，兩造及參加人其餘攻擊防禦方法對於判決結果均不生影響， 爰不一一贅述，附此敘明。
六、原告於判決主文第一項部分陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定 相當擔保金額予以准許；至其敗訴部分，因假執行之聲請已失所附麗，應併予駁 回。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書 、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 二 月 五 日 臺灣花蓮地方法院民事庭~B法 官 郝燮戈
右正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。~B法院書記官 高明正
中 華 民 國 九十一 年 二 月 十八 日