臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第59號
上 訴 人 羅南海
張恒嘉
楊景銘
廖少威
曹爾倫
上 一 人
訴訟代理人 林品妤
上 訴 人 李國箴
李瑞琪
李玉玫
李美汶（即李敏文）
林慧娟
陳炳宏
秦祖康
林金樹
羅霈宸
黃啓華
黃克成
上 一 人
訴訟代理人 徐雪珠
上 訴 人 林志道
上 一 人
訴訟代理人 陳美香
上 十七人
共 同
訴訟代理人 李鳳翱律師
複 代理人 江信志律師
上 訴 人 統合開發股份有限公司
法定代理人 黃春煌
訴訟代理人 林慶苗律師
複 代理人 謝宗哲律師
上列當事人間請求返還保證金等事件，兩造對於中華民國104 年
12月4 日臺灣臺北地方法院104 年度消字第3 號第一審判決各自
提起上訴，羅南海以次17人並為訴之追加，本院於106 年5 月17
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回羅南海、張恒嘉、楊景銘、廖少威、曹爾倫、李國箴、李瑞琪、李玉玫、李美汶（即李敏文）、林慧娟、陳炳宏、秦祖康、林金樹、羅霈宸、黃啓華、黃克成、林志道後開第二
項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
統合開發股份有限公司應再給付羅南海、張恒嘉、楊景銘、廖少威、曹爾倫、李國箴、李瑞琪、李玉玫、李美汶（即李敏文）、林慧娟、陳炳宏、秦祖康、林金樹、羅霈宸、黃啓華、黃克成、林志道各如附表一第十二欄所示金額，及各自民國一百零四年一月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。羅南海、張恒嘉、楊景銘、廖少威、曹爾倫、李國箴、李瑞琪、李玉玫、李美汶（即李敏文）、林慧娟、陳炳宏、秦祖康、林金樹、羅霈宸、黃啓華、黃克成、林志道之其餘上訴及追加之訴均駁回。
統合開發股份有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（含追加之訴部分），關於羅南海、張恒嘉、楊景銘、廖少威、曹爾倫、李國箴、李瑞琪、李玉玫、李美汶（即李敏文）、林慧娟、陳炳宏、秦祖康、林金樹、羅霈宸、黃啓華、黃克成、林志道上訴部分，由統合開發股份有限公司負擔百分之五十六，餘由羅南海、張恒嘉、楊景銘、廖少威、曹爾倫、李國箴、李瑞琪、李玉玫、李美汶（即李敏文）、林慧娟、陳炳宏、秦祖康、林金樹、羅霈宸、黃啓華、黃克成、林志道依附表二所示比例負擔；關於統合開發股份有限公司上訴部分，由統合開發股份有限公司負擔。
本判決主文第二項部分，於羅南海、張恒嘉、楊景銘、廖少威、曹爾倫、李國箴、李瑞琪、李玉玫、李美汶（即李敏文）、林慧娟、陳炳宏、秦祖康、林金樹、羅霈宸、黃啓華、黃克成、林志道分別依附表一第十三欄所示金額為統合開發股份有限公司供擔保後，得假執行。但統合開發股份有限公司如分別以附表一第十四欄所示金額為羅南海、張恒嘉、楊景銘、廖少威、曹爾倫、李國箴、李瑞琪、李玉玫、李美汶（即李敏文）、林慧娟、陳炳宏、秦祖康、林金樹、羅霈宸、黃啓華、黃克成、林志道預供擔保，得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
㈠上訴人統合開發股份有限公司（下逕稱統合公司）之法定代 理人原為李棟樑，於民國（下同）105 年12月21日變更為黃 春煌，有統合公司變更登記表在卷可證（見本院卷㈡第97頁 ），並經其聲明承受訴訟（見同上卷第91頁），經核並無不 合，應予准許。
㈡按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第44
6 條第1 項、第255 條第1 項第3 款定有明文。查上訴人羅 南海、張恒嘉、楊景銘、廖少威、曹爾倫、李國箴、李瑞琪 、李玉玫、李美汶（即李敏文）、林慧娟、陳炳宏、秦祖康 、林金樹、羅霈宸、黃啓華、黃克成、林志道（下單獨逕稱 姓名，合則稱羅南海以次17人）原先位請求統合公司應分別 給付伊等如附表一第3、4、5 欄所示金額之合計金額，及其 中第3、4欄所示金額自如附表一第2 欄所示入會日起至清償 日止，按年息5%計算之利息，備位請求統合公司應分別給付 伊等如附表一第3、4、5 欄所示金額之合計金額，及其中第 3、4欄所示金額自103 年11月4 日起至清償日止，按年息5% 計算之利息（見原審卷㈡第16頁背面）；現就如附表一第5 欄所示懲罰性賠償金部分，於先位部分追加請求自如附表一 第2 欄所示入會日起至清償日止按年息5%計算之利息，於備 位部分則追加請求自103 年11月4 日起至清償日止按年息5% 計算之利息（見本院卷㈡第242 頁），其等所為訴之追加， 核均屬擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，毋庸對造同 意，應予准許。合先敘明。
貳、實體方面：
一、羅南海以次17人主張：統合公司為販售「統一健康世界鄉村 俱樂部」（下稱系爭俱樂部）會員卡（下稱系爭會員卡）， 自83年起至91年間，於廣告文宣標榜採取封閉式經營，會員 專屬，不對外開放（下稱系爭廣告），伊等因信賴系爭廣告 ，分別於如附表一第2 欄所示入會日向統合公司購買系爭會 員卡，簽立系爭俱樂部會員入會契約（下稱系爭契約），並 繳交如附表一第3、4欄所示之入會費、保證金予統合公司。 詎統合公司自91年起，開放非會員使用系爭俱樂部，伊等多 次要求統合公司回復為封閉式經營，均未獲置理，爰先位主 張統合公司給付不能，伊等已以103 年10月31日律師函及同 年12月28日起訴狀繕本之送達，對統合公司主張解除系爭契 約，依民法第259條第2款及消費者保護法第51條之規定，請 求統合公司分別返還伊等如附表一第3、4、5 欄所示入會費 、保證金及懲罰性賠償金（各自合計金額如附表第6 欄所示 ），並各加計自系爭入會日起至清償日止，按年息5%計算之 利息。退步言之，縱非屬給付不能，亦構成給付不完全，伊 等已以上開律師函、起訴狀繕本之送達主張終止系爭契約， 律師函已於103 年11月3 日送達統合公司，爰備位依民法第 179 條、消費者保護法第51條規定，及民法第227 條第1 項 、第226 條第1 項規定或系爭契約第10條第2 款約定（此部 分併予主張而為選擇合併，請求擇一為伊等勝訴判決），命 統合公司分別給付伊等同上金額，並各加計自103 年11月4
日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、統合公司則以：系爭廣告僅屬要約之引誘，並未據羅南海以 次17人信賴而成為系爭契約之內容，系爭契約亦未明文約定 系爭俱樂部採封閉式經營，且羅南海、李玉玫與伊簽約時， 已明文約定伊之人員對其等所為其他任何口頭或書面之承諾 ，對伊不生效力，另林慧娟入會前，伊即因受行政院公平交 易委員會（下稱公平會）91年4 月19日公參字第0000000000 號處分書（下稱系爭處分書）裁罰，停止原證1 所示廣告， 且伊與林慧娟間已約明不得干涉系爭俱樂部之經營，林慧娟 自不得據系爭廣告要求伊採封閉式經營。系爭廣告所稱封閉 式經營，僅為控管進入系爭俱樂部人數，並非禁止非會員入 內消費。縱認系爭廣告所稱封閉式經營，係指系爭俱樂部專 屬會員使用，伊係因整體經濟環境不佳，營業收入及利益均 大幅下降，截至91年度第3 季已虧損達實收資本額2 分之1 ，為確保永續經營及會員權益，才調整為非會員亦得入內消 費之開放式經營，並於91年11月29日發函通知包括羅南海以 次17人在內之全體會員，將原發放予其等之金卡升級為白金 卡（下稱系爭通知），其中張恒嘉、曹爾倫、李國箴、李玉 玫、李美汶、陳炳宏、林金樹、羅沛宸、黃啓華、黃克成及 林志道均已於92年間同意升級，而楊景銘、廖少威、李瑞琪 、林慧娟、秦祖康及羅南海雖未簽立升級同意書，惟亦有持 續繳納年費行使會員權利，實已默示同意伊變更經營型態， 伊自無給付不能或不完全給付。況羅南海、秦祖康分別自92 年、100 年起已停繳年費，其等與伊之系爭契約關係已暫停 。再系爭契約為繼續性契約，非法有明文，不得解除，羅南 海以次17人並無法定終止權，且其等在收受系爭通知後，未 曾異議，復有上開默示同意之表現，應認其等解除、終止契 約之權利已失效。伊仍繼續經營系爭俱樂部，與系爭契約第 10條第2 款所定情形不符，羅南海以次17人自不得依該約定 請求伊退還入會費。另羅南海以次17人並非本於消費者保護 法為本件請求，伊亦無侵權行為，自不得請求伊給付懲罰性 賠償金等語置辯。
三、羅南海以次17人於原審起訴聲明：㈠先位部分：⒈統合公司 應給付羅南海以次17人如附表一第3、4欄所示入會費及保證 金，及各自如附表一第2 欄所示入會日起至清償日止，按年 息5%計算之利息。⒉統合公司應給付羅南海以次17人如附表 一第5 欄所示懲罰性賠償金。㈡備位部分：⒈統合公司應給 付羅南海以次17人如附表一第3、4欄所示入會費及保證金， 及各自103年11月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⒉統合公司應給付羅南海以次17人如附表一第5 欄所示懲罰
性賠償金。㈢願供擔保請准宣告假執行。統合公司於原審答 辯聲明：㈠羅南海以次17人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡ 如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。原審就羅南 海以次17人先位部分為全部敗訴之判決，備位部分為一部勝 訴之判決，即判命統合公司應給付羅南海以次17人各如附表 一第11欄所示金額，及各自起訴狀繕本送達翌日即104 年1 月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並就羅南海以 次17人上開勝訴部分為准、免假執行之宣告，另駁回其等其 餘之訴及假執行之聲請。兩造均不服，各自提起上訴，羅南 海以次17人並為如上所述訴之追加，於本院上訴聲明：㈠先 位部分：⒈原判決廢棄。⒉上開廢棄部分，統合公司應分別 給付羅南海以次17人如附表一第3、4、5 欄所示金額之合計 金額（即第6 欄所示金額），並各加計自如附表一第2 欄所 示入會日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡備位部分 ：⒈原判決關於駁回羅南海以次17人下開請求部分廢棄。⒉ 上開廢棄部分，統合公司應再分別給付羅南海以次17人如附 表一第7 欄所示金額，並加計自103 年11月4 日起至清償日 止，按年息5%計算之利息。⒊願供擔保請准宣告假執行。統 合公司於本院答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受 不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。統合公司於本院 上訴聲明：㈠原判決不利於統合公司部分及該部分假執行之 宣告均廢棄。㈡上開廢棄部分，羅南海以次17人在第一審之 訴及假執行之聲請均駁回。羅南海以次17人則於本院答辯聲 明：統合公司之上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷㈡第167至168頁之106年3月31日 準備程序筆錄，並依判決格式增刪修改文句）： ㈠羅南海以次17人分別於如附表一第2 欄所示入會日與統合公 司簽訂系爭契約，持有統合公司發給之會員卡，且繳交如附 表一第3、4欄所示入會費、保證金與統合公司（見原審卷㈠ 第20至91頁）。
㈡統合公司在如原證1 、11、12所示廣告中宣稱其經營之系爭 俱樂部為封閉型俱樂部，只對持卡會員提供服務，不開放一 般遊客消費使用（見原審卷㈠第11至13、254至255之1 頁） 。
㈢統合公司曾以被證3 所示總經理91年11月29日通知函（即系 爭通知，見原審卷㈠第121 頁），告知會員系爭俱樂部園區 平日將配合政府政策酌量允許持國民旅遊卡的公務人員入園 消費，但羅南海以次17人否認有收到。
㈣公平會於91年4 月19日公參字第0910003556號處分書主文記 載：「被處分人（即統合公司）於廣告中宣稱其鄉村俱樂
部（即系爭俱樂部）為『封閉型會員俱樂部』就服務之品質 、內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第二 十一條第三項準用第一項規定。被處分人應於本處分書送 達之次日起，停止前項違法行為。處新臺幣（下同）七十 萬元罰鍰。」（見原審卷㈠第114、115頁）。 ㈤羅南海以次17人於103 年10月31日以律師函向統合公司要求 返還入會費及保證金，於同年11月3 日送達統合公司（見原 審卷㈠第14至17頁）。
㈥羅南海以次17人依系爭契約所繳入會費，不只是單純的入會 費用，尚包含可繼承使用、繼承的性質，有其繼續性；而所 繳保證金則是年費欠繳或統合公司設施損害賠償之擔保，並 無作為統合公司繼續性供給一定設施服務之預付對價（見原 審卷㈠第177頁）。
五、本件主要爭點：
㈠封閉式經營是否為系爭契約應提供之服務內容？封閉式經營 與入會費間是否有關聯？關聯為何？
㈡統合公司是否有權變更經營方式？統合公司將封閉式經營變 更為非封閉式經營有無通知並取得羅南海以次17人之同意？ ㈢羅南海以次17人是否因統合公司將封閉式經營變更為非封閉 式經營，而受有損害？
㈣羅南海以次17人就統合公司將封閉式經營變更為非封閉式經 營，先位主張依給付不能規定，主張解除契約並回復原狀， 有無理由？備位主張依給付不完全準用給付不能之法律效果 ，終止系爭契約，有無理由？羅南海以次17人請求統合公司 返還、賠償如附表第3、4欄所示入會費、保證金，有無理由 ？
㈤羅南海以次17人依消費者保護法第51條規定，請求統合公司 給付以入會費1 倍計算之懲罰性賠償金（即附表第5 欄所示 金額），有無理由？
六、本院判斷如下：
㈠封閉式經營是否為系爭契約應提供之服務內容？封閉式經營 與入會費間是否有關聯？關聯為何？
⒈按消費者係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服 務者；企業經營者則以設計、生產、製造、輸入、經銷商 品或提供服務為營業者。消費關係指消費者與企業經營者 間就商品或服務所發生之法律關係。企業經營者應確保廣 告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內 容，消費者保護法第2 條第1 至3 款、第22條第1 項各有 明文。又消費者保護法第22條（按係104 年6 月17日修正 前）明定企業經營者應確保廣告內容之真實，其對於消費
者所負之義務不得低於廣告內容。是企業經營者與消費者 間所訂定之契約，雖未就廣告內容而為約定，惟消費者如 信賴該廣告內容，並依企業經營者提供之訊息進而與之簽 訂契約時，企業經營者所負之契約責任自應及於該廣告內 容（最高法院91年度台上字第1387號、102 年度台上字第 2323號、106 年度台上字第106 號民事判決參照）。是契 約內容若與廣告不同，企業經營者對消費者所負之義務， 仍不得低於廣告內容。又契約成立生效後，債務人除負有 給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨 義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護當事人人 身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義 務，包括協力義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務 人未盡此項義務，債權人得依民法第227 條不完全給付之 規定行使其權利（最高法院100 年度台上字第2 號、98年 度台上字第78號民事裁判參照）。
⒉查羅南海以次17 人就系爭俱樂部之使用，依系爭契約第5 條會員權益之約定，可憑會員卡在使用人數內享有用餐、 住宿、會議室租金及健康檢查之折扣優惠，當屬以消費為 目的，接受統合公司所提供之各項服務，則兩造間自存有 消費關係，而有消費者保護法之適用。次查，羅南海以次 17人主張統合公司業務員於88年11月以前招攬會員使用之 廣告文宣中登載：「…本俱樂部採封閉式經營管理，專屬 會員」等語（見本院卷㈡第263 頁），參以該廣告文宣記 載：「統一健康世界現已推出北部馬武督鄉村俱樂部及中 部據點谷關溫泉山莊」，而依83年9 月23日經濟日報登載 「馬武督俱樂部統一健康世界第一個據點明登場」及85年 3 月22日經濟日報登載：「去（84）年俱樂部會員卡銷售 業績大幅度成長的統一健康世界，為了延續去年勢如破竹 的銷售攻勢，今（85）年又推出中部據點--谷關溫泉山莊 ，…」等語（見本院卷㈡第271、277頁），並佐以統合公 司對上開證據之形式真正並不爭執，羅南海以次17人上開 主張應可採信。佐以83年9 月23日經濟日報企業巡禮版並 登載：統合公司之統一健康世界，所發行之「會員卡增值 潛力雄厚：因為…⒋限量發行，專屬會員。⒌會員卡將隨 據點數量的不斷增加而漲價。一卡在手，享受這裡的設施 與服務，也定時享受增值利益。」、「會員卡可繼承、可 轉讓，世代享用，價值非凡」、「統一健康世界不對外開 放，唯您獨尊，堅持高品質服務，實現擁有私人度假空間 的夢想」等語（見本院卷㈡第271 頁），85年11月29日經 濟日報商情資訊版登載：「統一健康世界為一座專屬會員
的俱樂部」（見本院卷㈡第281 頁），86年9 月26日經濟 日報46版休閒旅遊專刊登載：「統一健康世界為專屬會員 的俱樂部」（見本院卷㈡第285頁、第286頁），87年5 月 7 日民生報49版休閒天地版登載：「統一健康世界…以招 收會員的方式進行營運，不對外開放給非會員，…。該俱 樂部以招收會員方式營運，提供會員尊貴服務，…」等語 （見本院卷第287 頁），及88年2 月25日今周刊投資理財 專題登載：「…統合只開發給會員，不像其他同業可供非 會員使用…」（見本院卷第289 頁），而統合公司對上開 證據之形式真正並不爭執，參以統合公司未曾要求上開報 紙雜誌報導更正系爭俱樂部僅供會員使用，不對外開放給 非會員報導之內容，堪認羅南海以次17人主張統合公司利 用報章報導系爭俱樂部採會員專屬不開放給非會員使用作 為招攬會員之廣告乙節，應可採信。再統合公司於88年11 月印製之系爭俱樂部會員卡廣告文宣中載明：「持卡可在 專屬渡假村中享受渡假休閒，這才是真正的會員卡，具備 私密性、價值性與尊崇性。」、「封閉式經營才能確保會 員權益」、「一般開放式或複合式經營者，廣招非會員來 園區消費，會員權益毫無保障。封閉式渡假村只對持卡會 員提供服務，能維持一定服務品質，確保會員權益。」、 「封閉式渡假村不對外開放，設施使用率不致偏高，會員 渡假時，能輕鬆享受各式休閒設施，渡假內容豐富，渡假 品質較高」等語，有該廣告文宣在卷可證（見原審卷㈠第 12、13頁），且為兩造所不爭執。足認統合公司用以招攬 會員之廣告、報紙雜誌報導，自83年起確有標榜封閉式經 營，會員專屬，不對外開放非會員使用，依上規定，統合 公司自應確保上開廣告內容之真實，並於履約時對羅南海 以次17人所負之給付義務，不得低於上開廣告內容。縱兩 造於系爭契約未為前開廣告內容之約定，依照上開說明， 統合公司所負之給付責任應及於廣告內容，即所提供之系 爭俱樂部服務，應具有不開放給非會員使用，以供專屬會 員使用，始符契約本旨，不因不開放給非會員使用係屬契 約之主義務或附隨義務而有不同。然統合公司於91年11月 29日發出系爭通知時起，變更經營型態為對非會員亦得入 內消費之開放式經營，此據統合公司自承在卷（見原審卷 ㈠第149 頁背面），且羅南海以次17人請求統合公司回復 為封閉式經營，為統合公司所拒，有其等所提出臺北市政 府消費者保護官協商消費爭議案紀錄在卷可證（見本院卷 ㈡第265 頁），是統合公司已自91年11月29日發出系爭通 知時起無法提供廣告內容中所載之系爭俱樂部採專屬會員
封閉式經營型態服務予羅南海以次17人，已不具契約預定 之效用，且未依債務本旨為給付，構成不完全給付之瑕疵 給付。統合公司辯稱封閉式經營僅為要約之引誘，目的在 控管入園消費人數，其改為開放式經營，非屬給付不完全 云云，洵非可採。
⒊統合公司又辯稱林慧娟在伊受系爭處分而停止為系爭廣告 後，始與伊簽約，自不對林慧娟負有履行系爭廣告內容之 義務云云。惟查，公平會於91年4 月19日作成系爭處分後 ，統合公司仍續於同年5 月23日、6 月19日及9 月24日以 廣告宣傳系爭俱樂部為「會員制俱樂部」、「非會員不得 自由進出」，與系爭廣告標榜之封閉式俱樂部旨趣相合， 有該等廣告在卷可證（見原審卷㈠第215至218 頁、第255 至257 頁）。統合公司辯稱於系爭處分後即停止為系爭廣 告云云，即與事實不符，不足採信。而林慧娟係在統合公 司續刊登上開廣告後之91年10月14日與統合公司締約，自 不得謂統合公司得免依上開廣告內容對林慧娟負確保系爭 俱樂部乃非會員不得自由進出之封閉式經營會員制俱樂部 之最低義務。
⒋統合公司另辯稱其於91年後讓非會員使用系爭俱樂部並無 違約，系爭廣告所指封閉式經營乃以人數控管，非僅限於 會員始得使用云云，然與系爭廣告及系爭處分明揭之統合 公司標榜系爭俱樂部「只對持卡會員提供服務」已有不合 。統合公司復辯稱在91年變更經營方式前，會員持卡就可 帶非會員進入，故系爭俱樂部本即非封閉式經營等語。然 查，羅南海、曹爾倫於原審審理中陳稱：會員要進入必須 持身分證件外，超過會員卡所載人數之非會員，沒有統合 公司發的貴賓卡不可進入系爭俱樂部，貴賓券的數量有控 管等語（見原審卷㈠第212 頁背面）。而統合公司復自承 91年以前非會員不得單憑持卡即進入消費，一定要會員持 卡才可帶非會員進入等語（見同上頁），則統合公司於91 年前封閉式經營型態期間，雖有非會員可得進入，然僅係 限於其與會員一同使用系爭俱樂部，且須領有統合公司發 放與會員並經控管數量之貴賓券，可認91年前之非會員進 入，實為統合公司對會員提供服務之ㄧ環，與全面開放非 會員使用，係屬二事。統合公司此部分所辯，自無足採。 ⒌又羅南海以次17人主張其等所繳入會費與系爭俱樂部採封 閉式經營會員專屬有關乙節，雖為統合公司所否認，經查 依統合公司招攬會員之廣告及於報章雜誌登載之報導，一 再標榜購買系爭俱樂部會員卡，成為系爭俱樂部限量發行 之會員，渡假俱樂部專屬會員使用，封閉式經營才能確保
會員權益等語，已如前述，且查系爭俱樂部會員之用餐、 住宿、健康檢查仍須另行付費，僅於使用人數內享有折扣 優待（見系爭契約第5 條第7 款，原審卷㈠第25頁），但 因採會員制，只對持卡會員提供服務，設施使用率不致偏 高，會員渡假時，能輕鬆享受各式休閒設施，渡假內容較 豐富，渡假品質較高。而統合公司改採開放式經營型態後 ，非會員無須繳納任何入會費、保證金，即得以統合公司 促銷價格在系爭俱樂部內用餐或住宿，而統合公司辯稱其 給與會員之優惠大於非會員，雖為羅南海以次17人所否認 ，惟此有統合公司所提統一渡假村官網會員專區會員與非 會員住房折扣表在卷可證（見本院卷㈠第587 頁），參以 兩造對於入會費，不只是單純的入會費用，尚包含可繼承 使用、繼承的性質，有其繼續性，而所繳保證金則是年費 欠繳或統合公司設施損害賠償之擔保，並無作為統合公司 繼續性供給一定設施服務之預付對價（見不爭執事項㈥） ，是由統合公司於改採開放式經營型態前，僅供會員專屬 使用，嗣於91年12月29日起改採開放式經營型態後，因前 已加入之會員已繳入會費，才給予該等會員較優惠於非會 員之優待折扣，益徵入會費與系爭俱樂部原採封閉式經營 型態間確有相當關連，堪認入會費屬系爭俱樂部採封閉式 經營專屬會員服務之對價。
㈡統合公司是否有權變更經營方式？統合公司將封閉式經營變 更為非封閉式經營有無通知並取得羅南海以次17人之同意？ ⒈統合公司辯稱伊與羅南海、李玉玫間契約，排除非經合意 之系爭廣告為契約內容；與林慧娟間契約賦予伊得變更經 營之權利，上開三人不得主張伊應負系爭廣告所示義務云 云。惟查，統合公司與羅南海、李玉玫間契約之第10條第 4 款固約定：「會員與乙方（即統合公司）間之權利義務 ，均以本契約之約定事項為準，乙方人員對會員所為其他 口頭或書面之承諾事項，對乙方不生效力」（見原審卷㈠ 第23、59頁），惟統合公司依消費者保護法第22條第1 項 規定，對消費者負有依系爭廣告內容構成之法定義務，無 從依上開約定之前段部分加以排除；至於後段部分，係在 規範統合公司人員法律行為效力是否及於統合公司本人， 當與系爭廣告無涉。又統合公司與林慧娟間契約第2 條有 關經營主體之約定為：「本俱樂部由乙方經營，乙方亦得 委託專業公司經營，甲方（指林慧娟）不得干涉俱樂部之 經營。會員不必負擔俱樂部盈虧之責」（見原審卷㈠第63 頁），然統合公司負擔經營責任而不受干涉，亦不能免除 其依系爭廣告所應履行之法定義務。統合公司上開所辯，
即非可採。
⒉又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事 ，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除 有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得 謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762 號判例要 旨參照）。統合公司辯稱張恒嘉、曹爾倫、李國箴、李玉 玫、李美汶、陳炳宏、林金樹、羅沛宸、黃啓華、黃克成 及林志道（下合稱張恒嘉等11人）均申請將原領得之會員 卡即鄉村金卡，升級為不限發行數量之鄉村白金卡，且除 羅南海、林志道外，在收受系爭通知後續繳納年費並使用 系爭俱樂部，已默示同意伊變更經營型態，伊並無違約云 云。惟查，上開張恒嘉等11人於92年間簽名寄回統合公司 之「鄉村金卡會員升級鄉村白金卡同意書」，其上係記載 「現有之鄉村金卡會員在不變更您原入會時之入會費及保 證金下，免費升級為『鄉村白金卡』」、「茲將『鄉村白 金卡』與『鄉村金卡』之會員權益不同處，表列說明如下 ：…」、「除上開權益有特別規定外，其他仍適用原契約 ，91年度（含）前之會員權利義務仍依原契約之約定」， 有同意書影本在卷可證（見原審卷㈠第122至132頁）。觀 諸該同意書之內容，係將鄉村白金卡有別於鄉村金卡之會 員權益不同處表列說明，並無隻字片語提及係因系爭俱樂 部經營型態由封閉式變更為開放式，才給予會員卡升級， 則上開會員同意會員卡升級，自難認其等係默示同意統合 公司變更經營型態。統合公司另辯稱鄉村白金卡乃無限制 數量發行，申請升級之上開會員自可知伊經營型態改變云 云。然查，統合公司發行之會員卡是否限制發行數量，與 系爭俱樂部是否僅讓持卡之會員使用而採封閉型態經營無 涉。況統合公司於91年11月29日寄發與會員之系爭通知係 記載「會員平日園區使用率極低，為鼓勵會員多利用平日 渡假，園區平日特別提供『會員貴賓區』服務，飲料、水 果、點心免費供應。（統一企業集團一向重視社會回饋， 園區平日將配合政府政策酌量允許持國民旅遊卡的公務人 員入園消費，但仍以會員優先）」等語，有系爭通知影本 在卷可憑（見原審卷㈠第121 頁），惟此僅係通知會員持 國民旅遊卡公務人員入園消費殿後於會員，限時酌量且對 象特定之開放使用，實難認統合公司已明確表明其經營方 式由專屬會員封閉型態轉變為全面開放，加以除入會費及 保證金外，統合公司尚向會員收取年費，年費係維持會員 卡使用之權利而繳納，未繳年費者，會自保證金中扣除， 年費可抵住宿消費等情，為兩造所不爭執（見原審卷㈠第
177頁、第295頁背面）。張恆嘉、李美汶、陳炳宏、黃啓 華、黃克成亦均陳稱：於91年後持續繳年費並使用系爭俱 樂部，係因不繳年費，統合公司就扣保證金等語（見原審 卷㈠第207至209頁），另李玉玫、羅霈宸於104 年3 月30 日、同年7 月14日前，仍有前往系爭俱樂部消費係因其等 已繳103 年之年費，使用期間分別自103 年3 月31日起至 104 年3 月30日止、103 年7 月15日起至104 年7 月14日 止等語（見本院卷㈠第278 頁），則上開會員於91年後持 續至系爭俱樂部消費，既為避免保證金遭扣除之損失，始 續為使用，應屬維權之舉，自不足以認定該等會員已默示 同意統合公司變更經營方式。
㈢羅南海以次17人是否因統合公司將封閉式經營變更為非封閉 式經營，而受有損害？
⒈承上所述，統合公司與羅南海以次17人簽約後，負有依廣 告內容提供專屬會員之封閉式經營型態俱樂部服務之義務 ，嗣統合公司於91年11月29日發出系爭通知時起，即變更 為開放式經營型態，無法按照系爭契約約定提供專屬會員 之封閉式經營型態俱樂部服務，且統合公司未再提供封閉 式經營型態服務，統合公司已自承係因於系爭契約成立後 ，伊因營運虧損，為維持永續經營，開放供非會員亦能入 內消費，以非會員消費之營收彌補會員持續遞減之消費營 收等語（見本院卷㈠第204至205頁），可認統合公司將原 本會員專屬之封閉式經營型態服務變更為非會員亦得入內 消費開放式經營型態服務，係統合公司為增加營業收入所 為，且係統合公司片面為之，並未徵得羅南海以次17人之 同意，統合公司未再提供會員封閉式經營型態服務，乃可 歸責於統合公司，本件羅南海以次17人因統合公司於91年 11月29日發出系爭通知，而未再提供封閉式經營型態服供 其等使用，喪失契約預定之效用，羅南海以次17人所受之 損害應即為其等持有會員卡未能享有會員專屬封閉式經營 型態服務所產生之價值減損，參以統合公司採開放式經營 型態後，非會員入內消費無須繳納入會費，益徵羅南海以 次17人所受損害，即其等為成為封閉式經營型態之系爭俱 樂部所繳入會費，因統合公司改採開放式經營型態後，其 等未能再享有系爭俱樂部專屬會員封閉式經營型態服務之 損害。統合公司辯稱羅南海以次17人並未受有損害云云， 不足採信。
⒉查羅南海前因統合公司開放旅行社使用系爭俱樂部，使其 權益受損，而與統合公司間產生消費糾紛，於92年12月10 日達成羅南海停繳年費之合意，除有統合公司人員加註糾
紛處理結果之羅南海電子郵件影本1 紙在卷可證外（見原 審院卷㈠第276 頁），並為羅南海及統合公司所不爭執（ 見原審卷㈠第295 頁背面）。統合公司辯稱羅南海既在停 權狀態，伊對羅南海並無給付義務，亦無因變更經營模式 而對羅南海有不完全給付云云。然查，統合公司現可提出 之服務既仍與羅南海當時申訴時相同，則就此不符合債之 本旨之服務，羅南海當有預示拒絕受領之權，而羅南海亦 陳稱其本來意思是只要統合公司改善就繳年費，其逐年有 向統合公司確認有無改善，但到103 年發現並無可能改善 等語（見同上頁），可認羅南海實係就統合公司違反給付 義務所為不合封閉式經營之服務，行使預為拒絕受領之權 ，參以統合公司自承羅南海停繳會費後，並無喪失會員權 利（見本院卷㈠第295 頁背面），則羅南海即便因停繳會 費而無使用系爭俱樂部，自不足以認定統合公司對羅南海 並無違約，是統合公司辯稱其於羅南海停繳年費後，對羅 南海並無給付不完全云云，亦無足採。
㈣羅南海以次17人就統合公司將封閉式經營變更為非封閉式經 營，先位主張依給付不能規定，主張解除契約並回復原狀， 有無理由？備位主張依給付不完全準用給付不能之法律效果 ，終止系爭契約，有無理由？羅南海以次17人請求統合公司
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