臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第25號
上 訴 人 陳昌黎
訴訟代理人 游開雄律師
複 代理人 曾彥傑律師
被 上訴人 陳昌瑾
訴訟代理人 黃亭韶律師
詹義豪律師
上列當事人間所有權移轉登記事件， 上訴人對於中華民國104年
10月28日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第806號第一審判決提
起上訴，本院於106年5月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○ ○○○0○地號、應有部分各八分之一， 及其上同小段七0九建號即門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○○○○號房屋、應有部分二分之一，移轉登記予上訴人。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造為兄弟關係，因家族向有替男丁置產 之傳統，兩造父母即訴外人陳再傳、陳金花（以下各以姓名 稱之）前於民國59年間即曾為兩造及兩造大哥即訴外人陳昌 琪（下稱陳昌琪）購置坐落基隆市○○區○○段000○000地 號土地， 及其上同區段741建號即門牌號碼基隆市○○區○ ○街00號建物（下稱基隆房地），復於75年11月17日與兩造 二姐即訴外人陳釋明（下稱陳釋明）以家中積蓄新臺幣（下 同）480萬元， 同時購置坐落臺北市○○區○○段0○段000 ○00000地號及其上同小段709建號即門牌號碼臺北市○○區 ○○街000巷00○0號房屋（房屋權利範圍全部，土地應有部 分各4分之1，合稱系爭房地）， 暨同小段708建號即同街巷 11號房屋（下稱708建號房屋）， 規劃將系爭房地贈與兩造 共有，708建號房屋則分配與陳昌琪及陳釋明。708建號房屋 已於75年12月19日以買賣為原因登記為陳昌琪之子即訴外人 陳鴻均（下稱陳鴻均）及陳釋明之子即訴外人陳鴻曄（下稱 陳鴻曄）2人分別共有； 系爭房地則因考量日後處分之方便 及避稅所需，且被上訴人當時欲出國唸書需要財力證明，故 於75年12月10日以買賣為原因登記於被上訴人名下，惟已向 家族成員表明實際上係由兩造以應有部分各2分之1之比例共 有，且為避免被上訴人任意處分系爭房地，乃將系爭房地之 所有權狀委託陳釋明保管， 陳釋明於103年間死亡後改由陳 昌琪保管迄今，伊並於系爭房地購置後，即與陳金花同住於
該屋至今，居住期間系爭房地之房屋稅、地價稅亦均由伊所 繳納，兩造間確存有就系爭房地所有權2分之1借名登記予被 上訴人之合意。詎被上訴人否認上情，伊以起訴狀繕本之送 達為終止兩造間借名登記法律關係之意思表示，被上訴人自 應將系爭房地所有權2分之1移轉登記予伊；又如認借名登記 契約未成立，因兩造於陳釋明死亡後曾透過陳昌琪及訴外人 徐富銘（下稱徐富銘）居間協商系爭房地分配事宜，並達成 由被上訴人將系爭房地對分贈與伊之共識，此亦為被上訴人 配偶即訴外人黃芳英（下稱黃芳英） 於103年11月28日以被 上訴人輔佐人身分在原審到庭時所自認，則兩造間有履行道 德義務之贈與契約存在。 爰先位依借名登記、民法第179條 及類推適用同法第541條第2項規定，備位依民法第408條第2 項，請求被上訴人將系爭房地所有權2分之1移轉登記予伊。二、被上訴人則以：兩造間就系爭房地並無借名登記契約存在， 陳再傳前於59年間購置基隆房地時，即將之登記為陳昌琪及 兩造等3人共有， 顯見陳再傳就其所購房地應登記為共有或 單獨所有已早有認識，故陳再傳於75年間同時購買系爭房地 及708建號房屋時，將708建號房屋登記為陳鴻均及陳鴻曄共 有，系爭房地則僅將之登記於伊名下，應認其欲由伊單獨取 得系爭房地所有權；且系爭房地購買當年，適逢伊結婚生子 ，陳再傳將系爭房地登記予伊，出於照顧伊家庭生活或作為 賀禮之考量，並無與上訴人共有之理。另系爭房地所有權狀 原存放於伊與配偶黃芳英、陳再傳、陳金花及陳釋明同住之 汐止地區房屋，因76年間遭逢颱風水患，陳再傳命陳釋明租 用保險箱代為保管，伊因信任陳釋明，且無使用之需求，而 未向陳釋明索取，至陳釋明死亡後雖轉由陳昌琪保管，惟伊 因曾與陳昌琪就系爭房地之處分事宜發生衝突，且知悉權狀 仍置於保險箱內，亦無使用需求，方延宕至今未要求返還， 不足以作為兩造間有借名登記契約存在之依據。另伊結婚後 即至新竹工作，未居住於系爭房地，為享有自用住宅用地減 免稅金之優惠，並兼顧手足之情，乃以系爭房地供陳金花居 住設籍，並無償提供有居住需求之上訴人使用及設籍，惟黃 芳英及伊子女均曾設籍該處，是系爭房地尚非僅由上訴人使 用及設籍；且上訴人為系爭房地之實際居住者並無償使用， 由其負擔相關稅金乃屬當然，如係兩造所共有，上訴人當無 繳納全部稅金之義務；況上訴人並未證明系爭房地之相關稅 金自75年12月10日起即由其繳納，其先位請求並無理由。再 者， 上訴人雖以黃芳英於103年11月28日當庭未否認兩造曾 達成移轉系爭房地所有權2分之1之合意，主張兩造間有贈與 契約存在，惟系爭房地之所有權人為伊，黃芳英本無處分權
，且黃芳英於當日僅係陪同律師前往法院開庭，並不具訴訟 代理人或輔佐人之身分，其所言當無自認之效力；況黃芳英 已表示該言純屬氣話， 伊於104年1月9日準備程序中亦否認 之，是伊並未與上訴人達成將系爭房地所有權2分之1移轉登 記予上訴人以履行道德上贈與之合意，兩造間並未成立贈與 契約，上訴人備位請求亦無理由等語置辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，聲明： ㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將系爭房地應有部分2分之1移轉登記予上訴人。 被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第59頁背面至60頁，並由本院依相 關卷證為部分文字修正）：
㈠陳再傳與陳金花（均已歿）育有訴外人陳春印（早夭）、陳 釋靜（早夭）、陳釋明（已歿）、陳昌琪、陳釋惠、陳月珠 、陳月卿及兩造等子女。陳再傳於59年間購置基隆房地，並 於76年1月26日將之登記為陳昌琪與兩造分別共有， 應有部 分各3分之1。
㈡陳再傳、陳金花與陳釋明（合稱陳再傳等人）於75年11月17 日以家族積蓄共480萬元出資購置系爭房地及708建號房屋。 嗣於75年12月19日將708建號房屋以買賣為原因， 移轉登記 為陳昌琪之子陳鴻均及陳釋明之子陳鴻曄共有；系爭房地則 於75年12月10日以買賣為原因，移轉登記為被上訴人單獨所 有。
㈢自75年間購置系爭房地後，系爭房地所有權狀即置於陳釋明 租用之保險箱；嗣陳釋明於103年初死亡， 該所有權狀由陳 昌琪保管迄今。
㈣上訴人於系爭房地購置後即居住於該屋， 並與子女共4人於 84年2月4日將戶籍遷入系爭房地迄今。
㈤被上訴人配偶黃芳英之戶籍原設於系爭房地， 自82年10月5 日起遷入新竹市○○○街00巷00弄00號3樓； 而被上訴人戶 籍原設於新北市○○區○○路000巷0號， 自94年5月11日起 遷入上開新竹房地。
㈥系爭房地之房屋稅及地價稅自94年5月29日起迄103年，均由 上訴人繳納，被上訴人自104年起繳納（本院卷第232頁）。五、上訴人主張其與被上訴人間就系爭房地所有權應有部分2分 之1存有借名登記契約關係， 業經其以起訴狀繕本之送達為 終止借名登記契約關係之意思表示，被上訴人應返還系爭房 地所有權2分之1；備位則主張兩造曾達成由被上訴人將系爭 房地所有權2分之1贈與上訴人之共識，被上訴人應履行贈與 契約。被上訴人則否認有借名登記或贈與關係存在，並以前
詞置辯。 本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1 第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院 105年2月23日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍 （本院卷第60頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如 下：
㈠兩造間就系爭房地有無借名登記契約存在？上訴人主張終止 兩造間借名登記之法律關係， 並依民法第179條或及類推適 用同法第541條第2項規定，請求被上訴人將系爭房地所有權 2分之1移轉登記與上訴人，有無理由？
⒈按借名契約者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方為登 記名義人，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產 為出名登記之契約，但無使他方取得實質所有權或其他權利 之意思，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性 質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或 公序良俗者，應賦予無名契約之法律效力，並類推適用民法 委任之相關規定（最高法院98年度台上字第76號判決意旨可 參）。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證 之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。 是主張法律關 係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件 ，負舉證之責任。本件上訴人主張兩造間就系爭房地有借名 登記關係存在（本院卷第232頁），既為被上訴人所否認， 依上開說明，自應由上訴人就此有利於己之事實負舉證之責 。
⒉查，系爭房地係由陳再傳等人於75年11月17日以家族積蓄出 資所購，並登記被上訴人名下等情，為兩造不爭之事實（如 前㈡所載），而兩造就系爭房地均未出資乙節，業經雙方 自認在卷（本院卷第96頁背面），足認系爭房地係陳再傳等 人出資購入登記於被上訴人名下，堪以認定。兩造既無出資 ，則系爭房地如何登記、管理、使用、收益，均依陳再傳等 人意思決定，兩造應無自主決定權，是上訴人主張系爭房地 係兩造間之借名登記契約，即非可採。
⒊上訴人稱兩造間固未簽訂借名登記之書面，然借名登記契約 ，非要式契約，不以書面為必要，而依陳昌琪之證言，可知 陳釋明購買系爭房地贈與兩造時，已明確表示系爭房地為兩 造共有，僅先登記於被上訴人名下，故兩造間係經由陳釋明 之指示而獲借名登記之共識，仍可成立借名契約云云。惟陳 釋明之指示與否，係陳釋明與兩造之約定，與兩造間成立借 名合意尚屬有間，上訴人所言，為不足採。
⒋另上訴人以家族向有為男丁購置不動產之慣例，陳再傳等人 以家族資金購入系爭房地與708建號房屋時， 亦係基於相同
理由， 其中708建號房屋既以陳釋明及陳昌琪之子名義登記 ，則同時購入之系爭房地自應以兩造名義登記為共有，方符 合平均配置家產之例；且系爭房地自購入後即由上訴人使用 ，房屋稅與地價稅由上訴人繳納至103年提起本件訴訟止 ， 足見上訴人對系爭房地確有管理使用之權，系爭房地係歸兩 造均分；系爭房地之所有權狀均非被上訴人保管，兩造間有 借名登記契約存在云云。然，基隆房地登記為兩造及陳昌琪 等3人共有、708建號房屋登記為陳鴻均及陳鴻曄2人共有 ， 得窺兩造家族曾有為男丁置產之先例，惟此與兩造間是否存 有借名登記之合意無涉。又繳納房屋稅、地價稅之原因所在 多有，尚難逕依上訴人曾負擔房屋稅、地價稅之事實，即謂 兩造間有借名登記契約關係；而所有權狀固非被上訴人持有 ，惟亦非上訴人保管（如前㈢不爭執事項），益證兩造間 實無借名登記契約合意，在在不足證實兩造間有借名登記契 約存在。
⒌上訴人又稱依證人即家族成員陳月珠、陳月卿、徐富銘、陳 昌琪於本院之證述，該等成員均知悉借名登記之事實，及被 上訴人於陳釋明往生前即透過陳昌琪向陳釋明表達要出售系 爭房地，將賣得價金與上訴人平分之意願，陳釋明並於往生 前半年，與兩造達成如何處理系爭房地之共識；另參以兩造 協商之過程中，被上訴人從未表示系爭房地為其單獨所有或 向陳釋明或陳昌琪請求交付系爭房地所有權狀，足認被上訴 人早已知悉其對系爭房地並無全部之所有權，應與上訴人一 同分配，益徵兩造間確有達成借名登記之合意云云。惟前揭 證人均係兩造家族成員（如不爭執事項㈠，其中徐富銘為 陳月卿之配偶），就家族當初對於系爭房屋之分配，知之甚 詳，所言係購買系爭房地之初，陳再傳等人為何及如何為分 配之情節（如後述），兩造依陳再傳等人之意思而為登記及 管理使用，並非證述兩造間如何為借名登記之約定與合意， 自與兩造借名登記契約無涉，上訴人此處所云，為不足採。 ⒍綜上，上訴人未能證明兩造間有借名關係存在，據此所為終 止借名登記後之不當得利、類推適用委任關係之規定，請求 系爭房地權利範圍一半，應移轉登記予上訴人，即屬無據， 自難准許。
㈡兩造間就系爭房地有無贈與契約存在？上訴人主張依民法第 408條第2項規定，請求被上訴人將系爭房地所有權2分之1移 轉登記與上訴人，有無理由？
⒈按「贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部 已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之。前項規定，於經公 證之贈與，或為履行道德上義務而為贈與者，不適用之。」
民法第408條定有明文。
⒉查，系爭房地兩造並無出資而係由陳再傳等人購得登記於被 上訴人名下，而實際應為兩造各半等情，業經證人即家族成 員陳昌琪（原審卷第75頁背面至77頁、本院卷162至165頁） 、陳月珠（本院卷第167頁）、陳月卿（本院卷第170頁）、 徐富銘（原審卷第101頁、第190頁背面至191頁、本院卷第1 60頁背面至161頁）等人證實， 堪信系爭房地由陳再傳等人 購入贈與兩造均分，並非被上訴人獨享，被上訴人自應依陳 再傳等人意思為履行，該履行即屬對上訴人之道德義務。而 被上訴人於陳釋明過世之法會期間，亦曾答應五五平分，亦 經證人陳昌琪、陳月珠、陳月卿、徐富銘到庭證實，足見被 上訴人有同意返還系爭房地權利一半予上訴人，兩造經由徐 富銘等人之溝通傳達而成立贈與契約。既系爭房地係陳再傳 等人所購贈與兩造，被上訴人亦同意返還上訴人一半，屬道 德義務之履行，是上訴人以陳再傳等人贈與系爭房地之原因 關係，本於被上訴人亦同意對半分之無償給付贈與關係，請 求被上訴人履行陳再傳等人所定分配原則之給付義務即非無 據。該給付義務為被上訴人應實踐陳再傳等人之分配而對於 上訴人應履行之道德義務，自不容被上訴人任意撤銷，被上 訴人主張撤銷贈與，於法尚有不合，並不生效。 ⒊被上訴人固稱未曾同意將系爭房地贈與上訴人，且上訴人既 於事後又致電徐富銘表示要改為六四分，顯見系爭房地應如 何分配未有定論；況承諾五五分者為黃芳英，其就本件並無 代理權，亦無表見代理情形，兩造間自無成立贈與契約；陳 釋明雖曾與兩造洽談系爭房地移轉所有權2分之1予上訴人之 事宜，被上訴人並未同意云云。惟系爭房地係無償贈與兩造 ，並非被上訴人獨有，認定如前，原應如何分配係陳再傳等 人定奪，並非被上訴人得自行決定，前已述及，則被上訴人 或黃芳英事後不同意均分或不願分配，不足影響陳再傳等人 贈與兩造之本意，既陳再傳等人係以兩造共有為目的而贈與 ，則平均分配自屬被上訴人應盡之義務，被上訴人無分配必 要之辯為不足採。 至於上訴人主張黃芳英在原審103年10月 29日庭訊時，同意以五五分，其為被上訴人配偶，開庭到場 陳述意見，為被上訴人輔佐人云云（原審卷第156頁）， 惟 黃芳英於103年10月29日準備程序並無報到， 有報到單可考 （原審卷第45頁），當日黃芳英雖有陳述（原審卷第47頁正 背面），惟被上訴人稱係氣話（原審卷第122頁）， 另同年 11月28日準備程序亦未報到（原審卷第74頁），當日亦無黃 芳英之陳述記載，既黃芳英未報到，無委任狀或請求為輔佐 人，亦非以證人身分陳述，所言不具證言或當事人陳述之效
力，然五五分既為陳再傳等人之決定，即與事實無違，附予 說明。
六、綜上所述，上訴人依民法第408條第2項規定，備位請求被上 訴人將系爭房地所有權2分之1移轉登記予上訴人，為有理由 ，應予准許。從而原審此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未 洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由， 爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。 至於上訴人主張借名 契約部分，雖非有理，原審就此部分為上訴人敗訴之判決， 並無違誤，惟因先位、備位聲明相同，請求之目的同一，備 位有理由如上，就先位請求部分，不另為上訴駁回之諭知， 附予說明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，並此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 許炎灶
法 官 周祖民
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
書記官 劉文珠
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。