臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第472號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳春生
選任辯護人 陳松甫律師
吳春生律師
被 告 林宏明
選任辯護人 張蓉成律師
上列被告因偽證等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵續他字第
350 號、98年度偵字第8357號、98年度偵選字第3 號），本院判
決如下：
主 文
陳春生意圖使候選人不當選，以文字散布謠言傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年肆月；減為有期徒刑捌月。褫奪公權肆年，減為褫奪公權貳年。
林宏明犯偽證罪，處有期徒刑拾月；又意圖使候選人不當選，以演講傳播不實之事，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑捌月，褫奪公權貳年。應執行有期徒刑壹年貳月，褫奪公權貳年。 事 實
一、陳春生曾任高雄市政府吳敦義市長之機要，林宏明則係擔任 馬上辦中心副主任職務，2 人因同事關係而私交甚篤，迄陳 春生於民國83年9 月底辭去市府職務，並於87年間宣告競選 第5 屆高雄市議員期間，2 人仍互動密切。另林宏明亦與有 意參選，而於85年間南下高雄定居之謝長廷熟識，謝長廷並 曾就市政等事項多次與林宏明為談論。緣陳春生於參選第5 屆高雄市議員期間，因於87年11月18日在高雄市福華飯店召 開記者會，公然指摘當時與謝長廷競選第二屆高雄市長之現 任市長吳敦義與一女記者有婚外情，並公佈語意曖昧之對話 錄音帶（內容重覆3 次，下稱系爭不實錄音帶），大眾傳播 媒體隨即大肆報導吳敦義疑有婚外情之緋聞，而損害吳敦義 之名譽及競選連任市長之選情，致使吳敦義之聲勢逆轉而以 4 千餘票之差距敗選，陳春生則因之聲名大噪，並當選該屆 高雄市議員，經吳敦義對陳春生提出意圖使其不當選之告訴 後，臺灣高等法院高雄分院於93年3 月30日以93年度上更㈠ 字第5 號認該捲錄音帶係經過剪接、編錄、變造為由，而判 處陳春生有期徒刑6 月，緩刑2 年，並經最高法院於94年9 月22日判決駁回陳春生上訴而確定在案（下稱前案）。二、嗣陳春生於95年間再度登記參選第7 屆高雄市議員，而謝長 廷則登記參選第4 屆臺北市長時（投票日為95年12月9 日， 競選活動期間自95年11月24日至12月8 日止），詎陳春生明 知其於87年11月18日記者會上所公佈之系爭經剪接之不實錄
音帶，係林宏明所交付，並非謝長廷所提供，竟基於意圖散 佈於眾及使謝長廷不克當選該次之第4 屆臺北市長之故意， 於競選活動期間即95年12月1 日上午，又在台北市○○○路 1 號之立法院內召開記者會，並於現場散發標題為「吳敦義 錄音帶歷史真相還原」之新聞稿予現場媒體記者，陳春生並 當眾依新聞稿內容宣讀「87年11月18日上午，本人於高雄市 ○○○路福華飯店召開記者會，公佈吳敦義誹聞錄音帶一捲 ，釀成當時政壇風暴，選舉結果，謝長廷以4,565 票險勝.. ..本人也認為有必要將8 年前的歷史真相還原，即究竟誰是 當年這捲錄音帶的真正提供者?87 年11月初的一個晚上，接 獲友人電話告知，謝長廷約本人在他家見面。當晚只有三個 人在場，即陳春生、謝長廷、友人（即林宏明）。謝長廷拿 出這一捲錄音帶及一張A4紙張的婚外情錄音記錄給本人，同 時表示這捲錄音帶經○大學○教授鑑定並無剪接合成變造， 要本人隨即召開記者會予以披露。當天晚上我們三人反覆聽 了數遍，謝長廷也欣喜若狂，認為對低迷的選情將有所幫助 」云云之不實事項，並據以散佈上開緋聞錄音帶係謝長廷提 供之不實謠言，足生損害於謝長廷之名譽，並意圖藉此使選 民對謝長廷有負面觀感而使其不當選，足以影響選民投票行 為。
三、謝長廷得知陳春生上開記者會內容後，旋具狀向臺灣臺北地 方法院檢察署（下稱臺北地檢署）告訴陳春生涉嫌誹謗及違 反公職人員選舉罷免法等犯行，經臺北地檢署以95年度選他 字第309 號偵查，陳春生於檢察官偵訊中則稱：系爭錄音帶 係87年11月初在林宏明家中，由謝長廷交付，並請求傳喚林 宏明到庭作證等語。林宏明遂於96年2 月13日下午經該署檢 察官以證人身分傳喚到庭並供前具結，命其就陳春生所涉違 反公職員選罷法等犯罪事實而為證述時，林宏明明知系爭錄 音帶係伊交付陳春生召開記者會，並非謝長廷交付陳春生， 然竟為袒護陳春生並以求脫免自身提供系爭不實錄音帶之刑 責，而基於偽證之犯意，就陳春生被訴誹謗及違反選罷法等 案情之重要關係事項，先於當日下午14時許，當庭虛偽證述 ：「87年11月初，謝長廷與陳春生二人到我家後，謝長廷交 了一卷錄音帶給陳春生，當時謝長廷借我家的錄音機放出來 ，裏面是一對男女在對話，當時謝長廷說錄音帶內男的聲音 可能是吳敦義..... 謝長廷提到一個江教授鑑定錄音帶沒有 經過剪接合成」等不實事項，經該署檢察官以96年度選偵字 第32號並據此不實證言而對陳春生為不起訴處分，謝長廷聲 請再議後，移由臺灣高雄地檢署以97年度偵續字第350 號偵 查起訴（即本件犯行），而足以影響該案偵查結果之正確性
。
四、吳敦義獲悉陳春生於95年12月1 日之上開記者會內容後，因 誤認謝長廷係與陳春生曾共同妨害其先前所參選87年第二屆 高雄市長之選舉，亦向臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄 地檢署）告訴謝長廷共同違反公職人員選舉罷免法罪嫌，經 高雄地檢署簽分95年度選他字第693 號偵查，而林宏明於96 年4 月3 日上午10時30分，經高雄地檢署檢察官以證人身分 傳喚到庭作證並供前具結，復承前揭偽證之犯意，就同一交 付系爭錄音帶之重要關係事項，再為虛偽陳述：「謝長廷在 97年11月間在我家交1 卷錄音帶給陳春生，並在錄音帶上寫 「母帶」二個字，謝長廷說錄音帶有經過台大江教授鑑定過 」云云等不實之證述，復於96年7 月24日上午10時30分許（ 檢察官於97年1 月9 日以97年度選偵第11號繼續偵查）、97 年4 月30日上午10時40分許，該署檢察官偵訊時，而虛偽證 稱：「該錄音帶係謝長廷在我家交給陳春生」云云等不實之 證述，欲使檢察官誤認系爭錄音帶確係謝長廷所提供，而足 以影響該案偵查之正確性。嗣謝長廷因前開被訴共同違反公 職人員選舉罷免法罪嫌，亦經檢察官於98年1 月8 日以97年 度選偵第11號（下稱選偵影2 卷）對之為不起訴處分，吳敦 義聲請再議後，經臺灣高等法院高雄分院檢察署於98年2 月 25日以98年度上聲議字第362 號駁回再議確定。五、迨謝長廷登記參選第12任總統選舉時（投票日為97年3 月22 日，競選活動期間自97年2 月23日至3 月21日止），而曾於 謝長廷任高雄第二屆民選市長期間，擔任高雄市政府機要科 長、參議及參事等職之林宏明，於該競選活動期間之97年3 月16日晚間，應邀前往國民黨總統候選人馬英九陣營在高雄 地區舉辦「316 台灣向前行全民大遊行」之競選造勢活動中 站台，竟另基於意圖散佈於眾及使謝長廷不克當選第12任總 統之故意，當場宣稱：「（系爭不實錄音帶）是謝長廷在我 家交給陳春生」云云，而散佈上開不實事項，足生損害於謝 長廷之名譽及該次總統選舉選民投票行為。
六、案經黃典隆告發（林宏明偽證部分）及謝長廷訴由臺灣臺北 地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣高 雄方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
壹、按司法院大法官會議釋字第582 號解釋意旨，共同被告於被 告案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具 有證據能力；而共同被告於被告案件之警詢、偵查中陳述， 因被告無從為詰問，而有礙被告之對質詰問權，原應無證據
能力。惟法院如就被告之案件對其他共同被告或與被告有共 犯關係之人調查，已應依人證之調查程序傳喚該共同被告或 共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使 被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述瑕疵之機會，以確 保其對質詰問權，即得藉以發現實體真實（最高法院94年度 臺上字第1776號判決參照）。依上開大法官會議解釋及最高 法院判決意旨，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊 問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於 共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同 被告對質詰問機會，對其訴訟上之詰問權已可確保，此時共 同被告於審判外陳述之瑕疵，即已治癒，而應有證據能力。 準此，本件共同被告林宏明前於檢察官偵查時之陳述，自有 證據能力。
貳、次按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審 判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據 」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於 傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰 問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證 言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要 性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不 具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事 訴訟法第159 條之1 、之2 、之3 、之4 、之5 情形，仍例 外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關 證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷 之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第 159 條之1 至之5 所定要件一一檢視各該證人之供述，作為 證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受 檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式 檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保 障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事 由，例如非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得 等，因有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷外，應 認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為 證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯 然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格，是該等 陳述與審判中陳述如相符者，自可強化該證人供述之可信度 ，其不符部分，則作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾 證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、 檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成 犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第15 9條之2 規定
，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能 等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為 認定事實之證據資格，此有最高法院94年度臺上字第2507號 、95年臺上字第2515號判決意旨足資參照。本件證人即告訴 人謝長廷業經本院於審判期日傳喚到庭，具結後行交互詰問 程序，直接言詞審理檢視其證詞，並給予被告陳春生、林宏 明及其等辯護人詰問之機會，且再提示證人謝長廷之偵訊筆 錄要旨，由被告2 人及其等辯護人依法辯論，故證人謝長廷 於96年2 月13日、97年4 月30日、6 月18日、7 月3 日、30 日、11月28日偵訊中之陳述，既無顯不可信之情況，自有證 據能力。
參、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定 人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定 ，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其 司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過 程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上 具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均 得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠 缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度臺上 字第2904號判決要旨參照）。從而，被告以外之人前於偵查 中，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一 方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。 本件證人江文瑜、高宗良、湯金全、鄭勝智、楊杉和、陳麗 雲、謝昭國、莊源榮、曾煥昌及顏文章於偵查中，均係以證 人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經渠等 具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，均係經以具結擔 保其等證述之真實性，自均有證據能力。
肆、未按檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑 定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定、鑑定之經過及 其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206 條第1 項分別定有明文，是經檢察官 囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結 果者，該鑑定書面雖屬被告以外之人審判外之書面陳述，惟 其屬刑事訴訟法第159 條第1 項所謂之「法律有規定者」， 故不受該條項規定「不得作為證據」之限制，而具有證據能 力；又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑 定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任 鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官
偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證 物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定 ，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託 而執行鑑定業務。本件卷附內政部警政署刑事警察局指紋鑑 定書、法務部調查局「母帶」2 字之筆跡鑑定書，係警察機 關依檢察機關事先概括授權囑託而送請內政部警政署刑事警 察局、法務部調查局所為之書面鑑定報告，自具有證據能力 。
伍、又測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會 產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現 象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之 變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降 低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不 易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之 問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產 生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事 實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對 受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之 學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊 鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法固無明文規定，惟送鑑 單位係依刑事訴訟法第208 條第1 項規定，囑託法務部調查 局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢 查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查 結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，是形式上若 符合測謊基本程式要件，包括：㈠經受測人同意配合，並已 告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。㈡測謊員須 經良好之專業訓練與相當之經驗。㈢測謊儀器品質良好且運 作正常。㈣受測人身心及意識狀態正常。㈤測謊環境良好， 無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之鑑 定報告書當然有證據能力。申言之，具備上述形式之證據能 力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始 有證明力；而此所得測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒 波動反應，雖不能採為有罪判決之唯一依據，但非無證據能 力，仍得供裁判之佐證，最高法院98年度臺上字第4560號、 98年度臺上字第2345號判決意旨參照。又刑事訴訟法第206 條第1 項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞 或書面報告。」；法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用 第216 條第1 項之規定，同法第208 條亦有明文規定，是鑑 定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機 關為測謊檢查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆
，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中，若鑑定 報告書僅簡略記載檢查結果而未載明檢查經過，既與法定記 載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知 實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則欠缺此種法定要件之 鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言，最高法院91 年度臺上字第1136號、92年度臺上字第2282號、94年度臺上 字第1753號、94年度臺上字第7135號判決意旨可資參酌。準 此，測謊鑑定（測謊報告）倘形式上符合旨揭要件，則其「 證據能力」之具備，當亦毋待贅言。本件受囑託之鑑定機關 內政部警政署刑事警察局，已將施測檢查結果以機關名義函 覆，該鑑定書並附載受測人即告訴人謝長廷簽立出於自由意 志同意接受測謊，無強迫情事，且測謊人員業已告知刑事訴 訟法所賦予之權利包括得拒絕受測等詞，而本件鑑定報告書 並附有施測人員之資歷表，施測人員先後接受美國及國內刑 事警察局之測謊人員專業訓練結業，目前為美國測謊協會一 級會員及刑事警察局鑑識科測謊組長，具備測謊專業能力， 又該局測謊使用之儀器係美國拉法葉（Lafayette ）儀器公 司製造，型號為Lx-4000 ，測謊儀器運作正常；施測地點係 在臺灣高雄地方法院檢察署偵查庭，施測環境良好，無不當 外力干擾，且本案採用「熟悉測試法」、「緊張高點法」「 區域比對法」進行測試，先就測前會談依Polygraph 儀器以 「熟悉測試法」使受測者之圖譜生理反應情形正常並熟悉測 試流程後，再以「緊張高點法」、「區域比對法」測試，分 析測試結果，有內政部警政署刑事警察局97年8 月18日刑鑑 字第0970122569號函附鑑定書在卷，堪認本件測謊施測在程 式與形式上，均符合測謊之程式要件而無瑕疵可指，是本件 測謊鑑定亦有證據能力。
陸、本件被告陳春生於87年11月18日、95年12月1 日之記者會現 場錄影光碟、林宏明於97年3 月16日現場競選造勢活動錄影 光碟，均係由攝影設備拍攝所得。因攝影係屬機械性記錄特 徵，也就是認識對象的是攝影鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映 寫入膠卷或儲存裝置，然後還原於照相紙上或將之列印，故 攝影不含有人的供述要素。再現實情形與作為傳達結果之攝 影，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的， 於攝影中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時 經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而 發生的變化），易言之，依機械之方式所留存之現場影像， 並非供述證據，無傳聞法則適用，自具有證據能力。柒、其餘證據方法之證據能力：另按被告以外之人（包括證人、 鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖
不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在 於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排 除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意 該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議 ，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟 程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判 決其餘下列所引用之供述及非供述證據，其中屬於傳聞證據 之部分，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護 人均不爭執各該證據之證據能力，且於言詞辯論終結前未就 上開證據之證據能力聲明異議。本院審酌該等證據之取得過 程並無瑕疵，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，又查 無依法應排除其證據能力之情形，揆諸前開說明，自應具有 證據能力。
乙、實體方面：
壹、被告陳春生部分（即上開事實欄二違反選罷法部分）：一、訊據被告陳春生固坦認有於95年間登記參選第7 屆高雄市議 員，及於謝長廷參選第4 屆臺北市長之競選活動期間，於上 開時地召開記者會，並在現場散發標題為「吳敦義錄音帶歷 史真相還原」之新聞稿予媒體記者，及當眾依新聞稿內容宣 讀伊於87年11月18日上午在高雄市○○○路福華飯店召開記 者會，公佈吳敦義誹聞錄音帶一捲及錄音內容記錄一紙係告 訴人謝長廷在友人住處所交付伊等言論不諱，惟矢口否認有 何妨害謝長廷名譽及意圖使其不當選而傳播不實之犯行，辯 稱：系爭錄音帶確係謝長廷於87年11月初某日，在被告林宏 明家中客廳交給伊，當時只有伊、謝長廷及林宏明在場，謝 長廷並說已過臺大江教授鑑定，沒有經過剪接、變造、合成 ，要伊召開記者會予以披露，謝長廷並在系爭錄音帶上寫上 「母帶」2 字，上面有謝長廷之指紋及筆跡，所以伊才於87 年11月18日，在福華飯店召開記者會，後來伊被訴違反選罷 法時，在地院審理時，曾向伊之辯護律師湯金全、蘇盈貴及 鄭勝智提及系爭錄音帶是謝長廷交給伊之事，在系爭前案審 理期間為保護謝長廷，故而予以隱瞞，未具實以告，因認為 有將何人提供系爭錄音帶之真相還原必要，故而召開記者會 以陳述真實之事項云云。被告陳春生辯護人則辯稱：被告陳
春生記者會上所公布之內容均係事實，縱被告不能證明系爭 錄音帶是由告訴人謝長廷所交付，惟謝長廷既認系爭錄音帶 確屬真正，並供作其個人當時競選市謝長之重要題材，且依 被告陳春生召開記者會當時之客觀情境觀之，被告陳春生既 係講述其主觀上確信之事實，自無實質之惡意，且謝長廷為 公眾人物，其言行與公益有關，被告僅係將實情予以公布， 應不致有損害謝長廷之名譽及影響選舉之結果云云。經查： ㈠被告陳春生於95年間登記參選第7 屆高雄市議員，謝長廷則 登記參選第4 屆臺北市長，被告陳春生於競選活動期間之95 年12月1 日上午，在台北市○○○路1 號之立法院內召開記 者會，並於現場散發標題為「吳敦義錄音帶歷史真相還原」 之新聞稿予媒體記者，被告陳春生並當眾依新聞稿內容宣讀 「87年11月18日上午，本人於高雄市○○○路福華飯店召開 記者會，公佈吳敦義誹聞錄音帶一捲，釀成當時政壇風暴， 選舉結果，謝長廷以4,565 票險勝....本人也認為有必要將 8 年前的歷史真相還原，即究竟誰是當年這捲錄音帶的真正 提供者?87 年11月初的一個晚上，接獲友人電話告知，謝長 廷約本人在他家見面。當晚只有三個人在場，即陳春生、謝 長廷、友人。謝長廷拿出這一捲錄音帶及一張A4紙張的婚外 情錄音記錄給本人，同時表示這捲錄音帶經○大學○教授鑑 定並無剪接合成變造，要本人隨即召開記者會予以披露」等 情，為被告陳春生於偵查及本院審理時供承在卷，核與告訴 人謝長廷指訴之情節相符，並有臺北市第4 屆市長選舉候選 人登記名冊、得票數明細表、95年12月1 日之中廣新聞網報 導、新聞稿各1 紙及錄影光碟附卷可稽【臺北地檢署96年度 選偵字第32號（下稱偵2 卷）第13、14頁、高雄地檢署95年 度選他字第309 號偵查卷（下稱偵1 卷）第7 頁、第16頁、 本院卷第131 頁】，是此部分之事實堪可認定。 ㈡被告陳春生早於告訴人謝長廷於87年11月初晚間，在被告林 宏明住處與被告陳春生一同聽取系爭錄音帶前，即已取得該 捲系爭錄音帶等節，迭據被告陳春生於前案偵審期間，分別 於：⑴87年11月20日檢察官偵查時供稱：（系爭不實錄音帶 ）是一位市民男性，年約40餘歲提供給伊，是在87年10月初 早上10點左右，在我競選總部前面交付⑵90年8 月24日於本 院審理中供稱，錄音帶來源是朋友給的，伊在偵查中故意隱 瞞，只知道提供錄音帶的人姓名，不清楚錄音帶來源是何人 錄的，伊有在請湯金全律師接受伊委任辯護前，告知湯金全 提供錄音帶者姓名，伊所持錄音帶來源確有其人，否則如何 獲知整個大哥大接收器無意中截錄的過程，從而認定當事人 充其量只不過是1 位在閒暇之餘，喜歡玩弄大哥大接收器的
一介平民等語【本院90年度訴字第1542號卷第39頁至第44頁 及第72頁庭呈答辯狀（下稱前案本院卷）】。⑶復於92年1 月6 日本院審理中供稱：我有2 個查證動作，第1 就是向提 供錄音帶朋友詢問該錄音帶有無被剪接、合成、變造，若有 的話就負法律責任，他向我保證絕對沒有，因我承諾過我的 朋友要保護他，所以我不便說出他的姓名，他是公務員，錄 音帶是公務人員的朋友在87年2 月11日晚上8 點多無意中截 錄到的，他說的友人我沒有接觸過，因為我相信這位公務員 的人格，所以我沒有過問截錄內容的友人是誰，所以整個如 何截錄錄音的都是那位公務員朋友跟我說的，那位截錄錄音 的人也是住鹽埕區附近，因為他本身有玩弄大哥大接收器的 習慣，他當天本來要去愛河看燈會，但人太多，就回到家裡 玩日本製型號890 的大哥大接收器（前案本院2 卷第14 9頁 ）。⑷又於92年6 月13日於臺灣高等法院高雄分院審理中供 稱，錄音帶是火腿族無意中截錄到的，伊問過提供錄音帶的 公務員，因為基於當時對他的承諾，伊不說出提供錄音帶的 人等語明確【高雄高分院92年度上訴字第800 號卷第57頁（ 下稱前案2 審卷）】。足見系爭錄音帶應係被告陳春生於87 年11月初某日與謝長廷共同在林宏明住處聽取該捲錄音前， 即已事先取得之事實，應可確認。
㈢又系爭錄音帶曾經被告陳春生拷貝成重覆4 次之10捲備用， 被告陳春生於前案檢察官偵查時所交付之扣案錄音帶即係其 中一捲拷貝帶等節，為被告陳春生所自承外（前案本院1 卷 第113 頁），並經證人即拷貝之人林萬助證述：陳春生曾找 伊拷貝吳敦義緋聞錄音帶2 次，第1 次拷貝時間係被告陳春 生在87年11月18日記者會前1 個月內，且相距至2 個星期以 上，第2 次是記者會後要伊大量拷貝準備散布，原始錄音帶 係SONY廠牌，被告陳春生找伊拷貝時，陳春生的競選總部好 像尚未成立等語屬實【本院98年度訴字第1081號謝長廷就本 件刑事部分對被告陳春生、林宏明請求民事損害賠償事件（ 下稱民事卷）1 卷第201 至218 頁）】。而被告陳春生之競 選總部係於87年11月1 日始成立，被告陳春生於成立競選總 部時並曾上台致詞表示：他已考慮在近日內選擇1 個適當時 機，向「白賊義仔」發起致命的一擊，揭發吳向來自恃的清 廉、操守與「雙人枕頭」等內幕，相信會讓歷史改寫等語， 亦為被告陳春生所供承在卷，並有87年11月2 日之民眾日報 及87年11月19日台灣日報3 版剪報影本在卷可參（選偵影2 卷第72頁）。是互核被告陳春生於前案所述及證人林萬助前 開證述以觀，益見被告陳春生在87年11月1 日之前，即已握 有系爭捲錄音帶並加以拷貝，準備予以公布無訛，而與其於
95年12月1 日，在立法院召開記者會，指稱錄音帶是在87年 11月初某日晚上，由謝長廷在被告林明宏家親手交給伊等情 ，其時間上已非吻合。
㈣被告陳春生於前案雖未指明該公務員友人究係何人，惟系爭 錄音帶係被告陳春生於87年11月初與謝長廷共同聽取該錄音 帶內容前即已取得，且提供者為被告林宏明乙節，此由證人 謝昭國於吳敦義告訴謝長廷共同違反公職人員選舉罷免法偵 查中已證述：我是陳春生87年競選市議員之競選總部總幹事 ，在記者會（87年11月18日）前1 個月左右，我叫他要多走 基層打知名度，他跟我說『昭國兄，孩子報出來時就知道了 』，表示吳敦義有緋聞，那段時間林宏明常常來找陳春生， 但都從後門進來，我問林宏明為何走後門，有1 位幹部王文 章說，林宏明要拿錄音帶給陳春生，王文章與林宏明關係很 密切，他們是事業合夥人，王文章去年已往生了，我問林宏 明是什麼錄音帶，他說是吳敦義在三鳳宮演講完，和1 位小 姐講手機時被錄到，被火腿族錄到，所以陳春生要開記者會 ，是錄音帶的事，這件錄音帶是陳春生為打知名度，早就計 劃好的，林宏明有說錄音帶來源是吳敦義講電話被他火腿族 的朋友錄到的，陳春生也告訴我說錄音帶是林宏明給他的， 是在記者會（87年11月18日）前半個月前講的等語（選偵影 2 卷第73至78頁）；證人陳麗雲亦證稱：我是謝昭國的妻子 ，當時是陳春生、謝昭國及高宗良3 人一起召開記者會，我 與謝昭國是陳春生的競選總幹事，負責陳春生競選總部的大 小事，自從11月18日記者會後，每天都接到恐嚇騷擾的電話 ，11月20日記者會我就下跪，我希望錄音帶不要再放了。在 開記者會公布錄音帶前1 個月左右，陳春生有跟我們說，錄 音帶是林宏明給的，且保證是真的，我當時有說，我們選議 員不要弄這麼大，由謝長廷他們去弄就好，我當時有要陳春 生將錄音帶交給謝長廷他們，但陳春生說不用讓謝長廷知道 ，要自己留著選議員用，一開始只有陳春生和林宏明知道， 因我們（即指謝昭國）擔任陳春生的競選總幹事，他才告訴 我們等語（選偵影2 卷第63至64頁、第77頁），及證人即被 告陳春生於系爭前案之辯護人鄭勝智證述：陳春生向我表示 錄音帶是林峰（豐? ）宏明（即指被告林宏明）給的，他講 完後我有記在筆記上，我印象中陳春生不是講錄音帶是謝長 廷交給他的，他一直說是林豐明交給他的，陳春生說是個不 知名的人交給林宏明，林宏明再交給他等語明確，並有該筆 記附卷可稽【高雄地檢95年度選他字第693 號偵查卷（下稱 影偵1 卷）第71至74頁）】。審酌與被告陳春生私交甚篤之 被告林宏明是時年約40餘歲，並擔任市政府馬上辦中心副主
任之公務員職務乙情，亦與被告陳春生前開所述系爭錄音帶 係一年約40餘歲之公務員友人等語之提供該錄音帶之友人年 齡（40餘歲）、背景（公務員）均相近。再者參酌證人即告 訴人謝長廷於偵查及本院審理時證述：早在聽錄音帶之前， 即曾聽林宏明常提及有系爭錄音帶存在，林宏明並說只要錄 音帶拿出來，吳敦義就倒了，但當時我是不相信，聽錄音帶 當天，伊之助理曾煥昌有陪同至林宏明家，但伊告知曾煥昌 因要聽錄音帶，故而叫他在外面等不要進去，進去林宏明家 時，錄音帶已在現場，聽錄音帶時，有問林宏明錄音帶來源 ，林宏明告訴伊說是火腿族錄下來，是吳敦義的聲音等語（ 偵12卷第38、39頁、本院2 卷第48至51頁）；另證人即謝長 廷助理曾煥昌亦證稱：我當時擔任謝長廷的機要，在該記者 會（87年11月18日）前1 個月，我在林宏明家，有聽他提到 有1 捲錄音帶，對選舉很有幫助，是緋聞的事，後來在記者 會前1 個禮拜左右，林宏明說他有1 捲錄音帶，要謝長廷去 聽，我那天有陪謝長廷一起去（即林宏明住處），但我沒有 進去，所以我不曉得裡面的內容，但謝長廷出來後，在車上 有說火腿族弄的東西能用嗎等語（選偵影2 卷第76頁），及 證人即里長莊源榮證述：謝長廷87年選市長時在五福三路設 辦公室，我常去，有一天下班後6 點多，我帶西點過去，當 時謝長廷民調輸吳敦義10幾% ，我說慘了，林宏明還拍我的 肩膀說，安啦! 東西拿出來就翻盤了，我問他是什麼東西為 何那麼厲害，他說就和張俊雄那樣雙人枕頭，時間約在9 月 或10月左右等語（選偵影2 卷第75頁），此與被告陳春生於 前案自承系爭錄音帶是火腿族無意中截錄到等語，互核以觀 ，益證被告陳春生於前案所述自一公務員友人取得系爭錄音 帶之該公務員應屬被告林宏明亦至為明確。
㈤被告陳春生固仍以前開情詞置辯，而證人即被告林宏明亦證 述：是謝長廷叫我通知陳春生來我家，陳春生來了之後，謝 長廷就交1 捲錄音帶給陳春生，錄音帶上寫『母帶』2 個字 ，謝長廷說錄音帶有經過臺大江教授鑑定過，請陳春生找時 間公布，當時附有譯文1 張，並有借我的錄音帶播放，內容 如同譯文所寫的云云。惟證人即被告陳春生系爭前案之辯護 人高宗良已證稱：我是陳春生當時的辯護律師，我有問過陳 春生該捲錄音帶是誰交給他的，他只是說是1 不知名的朋友 交給他的，並沒有說是謝長廷給的，也沒有說這捲錄音帶之 前有鑑定過，因為這個案子是受矚目的案子，所以當初想要 慎重一點，要找專業一點的，後來經過打聽後，知道台大語 音研究所的江教授（即江文瑜），我於『87年11月23日』， 在台大語文研究所，將拷貝的錄音帶交給她鑑定，接觸過程
中，江教授事先並沒有見過這捲錄音帶，是我拿給她的時候 ，她才接觸到這捲錄音帶等語（影偵1 卷第93至95頁），核 與證人江文瑜證述：87年11月18日至24日間某日，高宗良有 拿1 捲錄音帶到台大語言研究所委託我鑑定，鑑定結果均未 發現有剪接變造合成之情形，在陳春生召開記者會（11月18 日）前，沒有人拿這捲錄音帶給我看過或聽過，我也沒有看 過謝長廷，事實上陳春生委任高宗良，高宗良再委託我鑑定 ，事後陳春生也寫了1 封信向我道謝等節，亦屬一致，並有 被告陳春生致謝函紙在卷可稽（影偵1 卷第81至84頁）。又 被告陳春生於87年11月18日記者會上並已明確表示系爭不實 錄音帶未經鑑定過真偽，及如何錄得系爭錄音帶之人事時地 物均已瞭解清楚，並於記者詢問會否將系爭錄音帶拷貝1份 給吳敦義時，被告陳春生即當場表示會把系爭錄音帶交給市 黨部，或是「謝長廷」這邊也請他們拷貝，要的人可以向他 索取等情，此有本院100 年3 月25日勘驗87年11月18日記者 會光碟內容之筆錄在卷可參（本院2 卷第68、70頁），而與 被告陳春生辯稱：該捲錄音帶是謝長廷於『87年11月初某日 』，在高雄市政府機要顧問林宏明家中客廳交給我的，謝長 廷並跟我說有經過臺大教授江文瑜鑑定，並沒有經過剪接、 變造、合成云云，及證人林宏明之前開證述：該錄音帶是謝