臺灣高雄地方法院刑事裁定 100年度聲字第2679號
聲 請 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
受 刑 人 趙哲宏
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之
刑（100年度執聲字第1900號），本院裁定如下：
主 文
趙哲宏所犯如附表所示之罪，應執行有期徒刑壹年肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、聲請意旨略以：本件受刑人趙哲宏因犯竊盜、毒品危害防制 條例等罪，先後經判決確定如附表所示之刑，應依刑法第53 條、第51條第5 款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法 第477 條第1 項聲請裁定等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判 以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50 條、第53條分別定有明文。再按一裁判宣告數罪之刑，雖曾 經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時， 前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定 其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑 ，定其執行刑，最高法院59年度台抗字第367 號裁定可資參 照。復按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束 ，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定 ，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界 限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序 之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二 者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應 執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然 對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束，此有最高法院 91年台非字第32號及92年度台非字第187 號判決可供參考。三、次按「中華民國94年2 月2 日修正公布之現行刑法第41條第 2 項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行 刑之刑逾6 個月者，排除適用同條第1 項得易科罰金之規定 部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366 號解釋 意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力」，98 年6月19 日司法院大法官釋字第662 號著有解釋。而刑法為因應該號 解釋，於98年12月30日修正公布之刑法第41條第8 項規定： 「第一項至第四項及第七項之規定，於數罪併罰之數罪均得 易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用 之」，再刑法第41條及第42條之1 之規定，於中華民國98年 12月15日刑法修正施行前已裁判確定之處罰，未執行或執行
未完畢者，亦適用之；刑法修正條文及本法修正條文，除另 定施行日期者外，自公布日施行，98年12月30日公布之刑法 施行法第3 條3 、第10條同有明文。從而，對於數罪併罰， 數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑超過6 個月之案件 ，依上開解釋意旨及現行刑法第41條第8 項，仍得易科罰金 。
四、經查：受刑人趙哲宏所犯如附表所示之罪，經本院分別判處 如附表所示之刑，且均經確定在案，有本院96年度簡字第69 60號、96年度易字第3938號、97年度易字第138 號刑事判決 及臺灣高等法院被告前案紀錄表各乙份附卷可參。又受刑人 所犯如附表編號2 至編號3 之罪，經本院以96年度易字第39 38號判決定其應執行刑為有期徒刑7 月確定，惟參照前揭最 高法院59年度台抗字第367 號裁定意旨，受刑人既有附表所 示之4 罪應定執行刑，則前曾定應執行刑即當然失效，本院 自可更定該4 罪之應執行刑。是本院定其應執行刑，不得逾 越刑法第51條第5 款所定法律之外部界限，即不得重於附表 編號1 至4 所示4 罪之總和（有期徒刑1 年6 月）；亦應受 內部界限之拘束，即不得重於編號2 至3 曾定之執行刑（有 期徒刑7 月），加計附表編號1 之宣告刑（有期徒刑5 月） ，加計附表編號4 之宣告刑（有期徒刑5 月）之總和（有期 徒刑1 年5 月）。準此，受刑人所犯如附表所載之4 罪，應 定其應執行刑為如主文所示，並依刑法第41條第8 項之規定 ，諭知易科罰金之折算標準。
五、依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第41條第1 項前段、第 8 項、第53條、第51條第5 款，裁定如主文。中 華 民 國 100 年 6 月 23 日
刑事第七庭 法 官 簡佩珺
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。中 華 民 國 100 年 6 月 23 日
書記官 黃淑菁