臺灣高等法院高雄分院民事判決 99年度勞上字第5號
上 訴 人 富堡工業股份有限公司
法定代理人 林煥強
訴訟代理人 張清雄律師
複代理人 黃敏哲律師
被上訴人 莊雅雯
訴訟代理人 邱明政律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於民國99
年4 月30日臺灣高雄地方法院98年度勞訴字第28號第一審判決提
起上訴，本院於100年6月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人自民國九十九年六月一日起至一百年六月一日止，按月於每月末日給付超過新台幣肆仟壹佰玖拾元本息部分，及訴訟費用之裁判，均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人之法定代理人原為林峻樟，已於本件審理中變更為林 煥強，此有股份有限公司變更登記表1 件附卷可稽（本院卷 第113-118 頁）。林煥強具狀聲明承受訴訟，核無不合，應 予准許。
二、被上訴人起訴主張：伊自民國84年7 月17日起受僱於上訴人 ，擔任高雄營業所業務專員，年資達13年又136 日，期間除 於96年9 月18日因職災公傷休養至97年3 月2 日外，自97年 3 月3 日即回復上班，均無任何違失，詎上訴人為裁撤資深 員工，於97年11月28日以不實之情事，以伊違反勞動契約或 工作規則情節重大為由，違法解僱伊。惟伊仍於97年12月1 日赴上訴人高雄營業所上班（11月29日、30日為星期六、日 ），遭上訴人拒絕，則伊無補服勞務之義務，並得請求報酬 即每月新台幣（下同）29,190元。退步而言，縱認上訴人終 止勞動契約係屬合法，伊亦得請求預告期間之工資及資遣費 。爰本於勞動契約之法律關係，先位聲明請求：㈠確認兩造 間之僱傭關係存在；㈡上訴人應自97年12月1 日起至被上訴 人復職前1 日止，按月於每月末日給付被上訴人29,190元， 及自各次月之始日起至清償日止，按年息5%計算之利息。備 位聲明請求：上訴人應給付被上訴人370,713 元及自97年12 月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。三、上訴人則以：被上訴人自97年8 月起即有擅自變更客戶交易 條件、假藉高雄榮民總醫院（下稱高雄榮總）合作社名義及
文清公司名義為私人訂貨、違背主管指示跳開發票、私下要 求物流廠商代為遞送活動海報等行為，而違反伊所定之工作 規則及勞動契約，且情節重大；經伊於97年9 月間發現客戶 付款支票有異，於97年11月6 日對上訴人進行訪談，始確知 上訴人前揭違失行為，該等行為已造成伊管理及商譽之損失 ，於客觀上難以期待採用解僱以外之懲處手段而繼續僱傭關 係，是伊依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1 項第4 款 之規定終止勞動契約，於法有據等語，資為抗辯。四、原審經審理後，判決確認兩造間僱傭關係存在，並命上訴人 應自97年12月1 日起至被上訴人復職前1 日止，按月於每月 末日給付被上訴人29,190元，及自各次月之始日起至清償日 止，按年息5%計算之利息（即依先位聲明判決被上訴人勝訴 ）。上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄 ；㈡被上訴人在第一審之訴駁回；㈢第一、二審訴訟費用由 被上訴人負擔。被上訴人則於本院聲明：㈠上訴駁回；㈡第 二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人自84年7 月17日起受僱於上訴人，擔任高雄營業所 業務專員；於96年9 月18日至97年3 月2 日因職災休養，於 97年3 月3 日復職改任客服專員至97年8 月31日止；自97年 9月1日起回任業務專員。
㈡被上訴人於97年8 月4 日接獲內載「高雄縣市及屏東區WS（ 經銷通路）、HS（醫療通路）、KA（百超通路）等業務工作 （PX即軍公教通路除外）由仁智與雅雯（即被上訴人）交接 」之電子郵件通知。
㈢上訴人於97年11月28日以獎懲通知97富（總）字第971128A1 號，以被上訴人利用職權營私舞弊，違反勞動契約或工作規 則情節重大為由，通知予以解僱。
㈣被上訴人自84年7 月17日起至97年11月28日止，受僱年資合 計為13年又136 日；被上訴人遭上訴人解僱前6 個月之平均 工資為29,190元。若上訴人解僱被上訴人係不合法，上訴人 應按月給付被上訴人之報酬以29,190元計。 ㈤上訴人於99年5 月24日（原審宣示判決後）以蘆竹郵局303 號存證信函通知被上訴人於99年6 月1 日至上訴人高雄營業 所報到提供勞務。被上訴人於99年6 月1 日起在上訴人高雄 營業所擔任客服專員。
㈥如上訴人應給付預告期間工資及資遣費與被上訴人，其金額 合計為370,713 元。
六、兩造爭點：
㈠上訴人依勞基法第12條第1 項第4 款之規定，終止兩造間勞
動契約是否合法？兩造間之僱傭關係是否存在（含有無合意 終止）？被上訴人請求上訴人自97年12月1 日起至復職前1 日止，按月於每月末日給付29,190元，有無理由？ ㈡被上訴人得否向上訴人請求預告期間工資及資遣費？七、上訴人依勞基法第12條第1 項第4 款之規定，終止兩造間勞 動契約是否合法？兩造間之僱傭關係是否存在（含有無合意 終止）？被上訴人請求上訴人自97年12月1 日起至復職前1 日止，按月於每月末日給付29,190元，有無理由？ ㈠按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不 經預告終止契約；雇主依此款規定終止契約者，應自知悉其 情形日起，30日內為之，此為勞基法第12條第1 項第4 款、 第2 項所明定。上訴人於97年11月28日通知被上訴人因其違 反勞動契約或工作規則情節重大，予以解僱，為兩造所不爭 。而上訴人主張其係於97年9 月間發現客戶付款支票有異， 於97年11月6 日對上訴人進行訪談，始確知上訴人之違規行 為等情（見本院卷第52頁、原審卷第23頁背面），業據提出 97年11月6 日訪談紀錄表為證（見原審卷第47-50 頁）。核 閱該等訪談紀錄表之記載，上訴人之稽查人員係就本件上訴 人所主張被上訴人各項違失行為，向被上訴人確認有無其事 ，及何以如此處理之緣由，足徵上訴人所稱其係於97年11月 6 日始確知被上訴人有該等違失行為，尚屬可信。是則，上 訴人於97年11月28日對被上訴人為終止雙方勞動契約之意思 表示，並未逾30日之法定期間。至被上訴人雖主張上訴人於 97年9 月即知悉其所主張之違失行為云云（本院卷第48頁背 面）。惟上訴人所主張被上訴人假藉高雄榮總合作社名義訂 貨而出貨予蜂蜜屋醫材行及訴外人張維靜、假冒文清公司名 義訂貨及違背主管指示跳開發票等違失行為，均係於97年10 月及11月間始實施（見原審卷第23-24 、27-44 頁），是上 訴人顯無可能於97年9 月間即知悉此等情事。又上訴人所主 張被上訴人私下要求物流廠商代為遞送活動海報之違失行為 ，物流廠商鴻鈞企業行亦係於97年10月27日始反應給上訴人 （見原審卷第46頁）。至上訴人主張被上訴人於97年8 月間 即有擅自變更客戶交易條件，此一違失行為固有可能於97年 9 月間為上訴人所查知。惟此一違失行為與上開於97年10、 11月間始實施或上訴人於97年10月底方得知悉之違失行為， 係陸續發生，其中之單一或數個已得查覺之可能違失行為， 未必達於情節重大而得終止勞動契約之程度；且於被上訴人 接受稽核訪談並為答辯之前，亦難認上訴人得確知有無此等 情事。故上訴人於其所查覺被上訴人可能之違失行為認其質 、量累計已達情節重大之程度，並於稽核訪談調查明確後，
始於30日內為解僱之意思表示，並無違背勞基法第12條第2 項之規定。被上訴人辯稱上訴人於97年9 月即知有勞基法第 12條第1 項第4 款「違反勞動契約或工作規則情節重大」之 解僱事由，殊無可採。
㈡上訴人主張被上訴人自97年8 月起有擅自變更客戶交易條件 、假藉高雄榮總合作社及文清公司名義為私人訂貨、違背主 管指示跳開發票、私下要求物流廠商代為遞送活動海報等行 為，而違反伊所定之工作規則及勞動契約，且情節重大，伊 依勞基法第12條第1 項第4 款規定，得不經預告終止兩造勞 動契約。惟被上訴人抗辯上訴人制定之工作規則並未依法報 請核備並公開揭示，並否認伊有違反工作規則或勞動契約情 節重大之情形。經查：
⒈勞基法第12條第1 項第4 款明定勞工有違反工作規則「或」 有違反勞動契約之情形者，雇主得不經預告解除勞動契約， 是則勞工有違反其中之一者，即足構成解約事由。而上訴人 係以被上訴人利用職權營私舞弊，違反勞動契約或工作規則 情節重大為由，通知予以解僱，業敘如前。職是，上訴人既 主張被上訴人有未盡忠誠義務、違反勞動契約之解僱事由， 如依本院調查結果，被上訴人確有上訴人所主張之各項違失 作為，則上訴人終止兩造間之勞動契約，即無不法。況且， 上訴人所制定之工作規則第14條第1 項第6 款第4 目，係將 「營私舞弊」者視為違反「勞動契約」情節重大，上訴人得 不經預告終止契約，此觀上訴人此部分之工作規則甚明（見 本院卷第59頁）。由是足見上訴人實質上係認被上訴人違反 勞動契約而予解僱，並非因被上訴人違反某特定之工作規範 。從而，上訴人制定之工作規則有無經報請核備或公開揭示 ，均不影響於上訴人終止兩造勞動契約合法與否之判斷。故 被上訴人關於上訴人工作規則未經報請核備或公開揭示之抗 辯，本院並無審究之必要，先予敘明。
⒉上訴人主張伊對於客戶交易往來貨款，多採半月付款方式（ 票期為交易日後15日），如客戶票信良好，承辦業務員經主 管核准後，得將該客戶交易條件變更，惟蜂蜜屋醫材行自97 年3 月起遲延交付貨款支票，且所開立之貨款支票票期長達 2 個月，不符交易條件變更之規定；且伊對蜂蜜屋醫材行並 未有現金付款折扣3%之交易條件。詎被上訴人於97年8 月21 日於其業務執掌之「客戶系統需求表」上書寫「⒈原先收款 條件是月結15天，扣3%。⒉現要取消現扣3%改為月結30天票 期」，在不知情之主管核准後，擅自將蜂蜜屋醫材行之交易 條件變更（見原審卷第22頁背面至第23頁），並提出蜂蜜屋 醫材行帳袋、97年8 月21日「客戶系統需求表」為證（見原
審卷第25、26頁）。被上訴人固不否認上開「客戶系統需求 表」係其所填載，惟辯稱：上訴人自89年1 月1 日起對所有 醫療通路之客戶均實施票期月結30天，現金付款折扣3%之交 易條件，嗣後因銀行利率持續下滑而不利於上訴人，始取消 現金付款折扣3%，另研議票期天數；且伊係依97年8 月4 日 命伊承接高雄市及屏東區經銷、醫療、百超通路等業務工作 之通知辦理交接之際，發現前手均未處理蜂蜜屋醫材行之貨 款支票票期問題，97年8 月21日業務部經理史望晏南下，伊 才趕緊提出「客戶系統需求表」以求解決等語，並提出「各 通路通路政策」表為證（原審卷第71頁）。查，核閱上訴人 不爭執為真之「各通路通路政策」表，其內記載實施期間自 89年1 月1 日起，醫療通路之票期為月結30天，現金付款折 扣3%各情。由是足徵被上訴人辯稱上訴人自89年1 月1 日起 對蜂蜜屋醫材行等醫療通路客戶之交易條件，均係票期月結 30天，現金付款折扣3%等情，係屬真實。上訴人雖主張伊對 蜂蜜屋醫材行並未有現金付款折扣3%之交易條件，及伊對客 戶通常係採半月結（15天），僅客戶票信良好始得變更交易 條件云云，惟均未能舉證以實其說。至被上訴人所提出蜂蜜 屋醫材行之銷管資料1 紙（本院卷102 頁），其內固記載「 此客戶交易條件為月結15天票，但從很久以前不知何原因改 收月結30天票，從職接手... 帳款後，即有告知代理的業務 處理修改，仍無處理」等詞，其內所稱該客戶交易條件為月 結15天、很久以前改收月結30天，究係指何一時間之交易條 件為15天，何時起改收月結30天之貨款支票及改收之原因為 何，均有所不明，顯無從遽認上訴人與蜂蜜屋醫材行之交易 條件原為半月結15天，或被上訴人先前即曾未經同意擅自收 受蜂蜜屋醫材行所交付與上訴人規定之交易條件不符之貨票 支票。另被上訴人雖自承上訴人嗣因銀行利率降低而取消現 金付款折扣3%之交易條件，並另研議票期天數等情，然上訴 人亦未舉證證明其已研議另定有別於「各通路通路政策」表 所載之票期天數，則被上訴人提出之上開「客戶系統需求表 」仍依「各通路通路政策」表原定之月結票期30天記載交易 條件，尚無從認有擅自變更之可言；甚且，被上訴人簽請取 消對蜂蜜屋醫材行現金付款折扣3%，係不利益於蜂蜜屋醫材 行，對被上訴人並不生損害。遑論，上訴人並不否認上開「 客戶系統需求表」經其業務部經理史望晏批核同意（見本院 卷第108 頁），故此，上訴人之經理人既同意被上訴人簽請 之交易條件，益無從認被上訴人係擅自變更。據上，上訴人 主張被上訴人有擅自變更客戶交易條件之違失，自無可採。 ⒊上訴人主張被上訴人明知伊對於高雄榮總合作社係以低於一
般銷售價格供應所需醫材，竟假藉高雄榮總合作社名義訂貨 ，於97年10月4 日、23日將貨品送至蜂蜜屋醫材行；另於97 年11月4 日將貨送交訴外人即已於同年6 月離職之前高雄榮 總護理長張維靜，並提出與其所述相符之訂貨卡、送貨單3 紙、入金單、高雄榮總合作社對帳資料為證（原審第27-29 、261-270 頁）。且為被上訴人所不否認（原審卷第62頁） ，自堪信為真。雖被上訴人辯稱上訴人前業務員即訴外人吳 仁智亦係以同一模式出貨，伊係延用吳仁智之出貨方式，上 訴人卻僅對伊不容許云云。惟客戶以高雄榮總合作社名義訂 貨較為便宜，業據蜂蜜屋醫材行負責人陳中慶於原審證述明 確（原審卷第230 頁），被上訴人身為業務專員自當知此情 事，然其以高雄榮總合作社名義為其他客戶訂貨、出貨，勢 必減少上訴人之收益，而有違其基於勞動契約應盡之忠誠義 務；上訴人其他業務員以同一模式出貨，係同屬未盡忠誠義 務，無從因此正當化被上訴人之上述作為。是被上訴人所辯 此情，殊無可採。至上訴人另主張被上訴人於97年3 月3 日 回復工作雖未擔任業務專員，仍以電話指示業務人員以高雄 榮總合作社名義於97年3 月7 日、同年4 月3 日、同年5 月 6 日、同年5 月7 日、同年5 月15日、同年6 月20日、同年 7 月4 日、同年7 月8 日、同年7 月9 日下單等情，並提出 訂貨卡為證（本院卷第91 -93頁）。惟上訴人並未舉證證明 此9 筆貨物亦係送至非高雄榮總合作社之私人處，則被上訴 人縱有下單該9 筆，亦無從認有違反上訴人指示而低價銷售 貨物之情形。況且，被上訴人在上開9 筆貨物訂貨紀錄下均 簽載「代」字，此觀上開訂貨卡甚明，依通常文義解釋，當 係其代理某業務員處理該筆交易，而非其指示某業務員下訂 單。且被上訴人就此陳明，其係因上訴人企業部張海銀副理 發文通知「雅雯（即被上訴人) ... 是公司的老業務，兩位 新人（指新進業務員）的日報表由雅雯督導及協助處理”用 電話就可以處理”的客戶協調事宜」，伊始協助新進業務員 訂貨，並提出與其所述相符之電子郵件列印影本為證（本院 卷第107 頁），足徵被上訴人所述此情係屬信而有徵。職是 ，上訴人所稱上開9 筆訂貨係被上訴人以電話指示業務員下 單云云，顯無可採。上訴人雖又稱：伊與高雄榮總合作社之 往來均係以滙款方式完成付款，從未以現金付款，以高雄榮 總名義訂貨，而由被上訴人以現金入帳者，均非伊與高雄榮 總合作社之真正交易，且上訴人假藉高雄榮總合作社名義訂 貨者，不僅上開9 筆，自93年起至離職時止高達147 筆云云 ，並提出被上訴人經手之高雄榮總合作社出貨統計資料為證 （原審卷第271-277 頁）。惟被上訴人否認該統計資料為真
，而上訴人並未能進一步提出原始交易資料以資證實；且核 閱該統計資料，有20餘筆之沖帳日期係在被上訴人非任職業 務專員之96年9 月18日起至97年8 月31日間（被上訴人自96 年9 月18日至97年3 月2 日因職災休養，於97年3 月3 日復 職改任客服專員至97年8 月31日止，為兩造所不爭），是該 統計資料是否確均係被上訴人經手之高雄榮總合作社交易， 已堪質疑。況且，觀之該統計資料，僅登載沖帳日期，無出 貨日期，無法比對出被上訴人自承係假藉高雄榮總合作社名 義於97年10月、11月間出貨之該3 筆，確係以現金付款，亦 無法比對出上開9 筆交易究係以現金付款或滙款付款，而無 從佐證上訴人所稱伊與高雄榮總合作社間之往來均係以滙款 方式完成乙節為真，更無從證明上開9 筆或該統計資料內登 載「出貨收現」者均係被上訴人假藉高雄榮總合作社名義訂 貨而出貨予他人。據上，上訴人主張被上訴人除前述97年10 月、11月間之3 筆外，尚有上述9 筆或其他多筆假藉高雄榮 總合作社名義訂貨而出貨與他人之情事，殊無可採。 ⒋上訴人主張被上訴人經手之「長安護理之家」於97年9 月間 向伊訂貨，指定分送3 處不同之機構，並要求分別開立發票 與11家所屬之分支機構，被上訴人明知上級主管已批示「貨 只送3 家... 發票就只能開給這3 家... 請向客戶說明清楚 」，仍逕開立9 家不同廠商之送貨單與發票，貨送4 家，並 交付物流廠商將簽收單交由1 人簽收，並提出簽呈、送貨單 及發票各9 紙為證（原審卷第30-44 頁）。被上訴人否認「 長安護理之家」於97年9 月之該筆訂貨係伊經手，辯稱該筆 交易係上訴人之委外代銷人員訴外人林彩吟所經辦，不應對 伊究責云云。惟上開簽呈係由被上訴人簽寫，其內敘稱「長 安護理之家」所訂貨物擬送至「長安護理之家」及其2 家分 支機構（即健安老人養護中心、福安老人養護中心），並擬 會簽上訴人財務部開立11張分支機構之發票等詞（見原審卷 第30頁）；且被上訴人不否認伊經上訴人指派協助林彩吟處 理對外窗口業務，包括特別促銷案之申請、客戶信用額度開 放申請、代收貨款支票及填入金單等（見本院卷第122 頁背 面、第125 頁）。參以，「長安護理之家」就其所訂貨物應 分送至各分支機構之箱數、發票如何開立等要求，係併傳真 予被上訴人收受，亦有傳真文件1 紙在卷可按（本院卷第13 2 頁）。基上足見，「長安護理之家」之該筆訂貨或係上訴 人委外代銷人員林彩吟招攬而得，惟被上訴人業經上訴人指 派處理貨款收取、會計文件（入金單）等之製作，且實際簽 寫上開簽呈請求其上級主管核示准否以前述方式開立發票。 是則，「長安護理之家」之此筆訂貨係由被上訴人負責分送
貨物及發票開立等業務，堪予認定。而被上訴人就上訴人所 主張「長安護理之家」之該筆訂貨係貨送4 家、開立送貨單 及發票各9 紙之情，並未予爭執。據上，堪認上訴人主張被 上訴人有不依主管核示擅開發票之情事，係屬真實。 ⒌上訴人主張被上訴人於97年10月17日假藉醫療通路客戶文清 公司名義訂貨，經伊銷管人員向文清公司求證並無訂貨後， 被上訴人再假藉伊離職員工吳仁智（97年8 月30日離職）名 義以醫療通路價格訂貨，該紙訂貨單經銷管人員發現而未誤 出貨。惟為被上訴人否認，並辯稱當日伊係要出貨給維康公 司，因筆誤謄寫為文清公司，當日中午文清公司負責人楊先 生來電給伊，伊驚覺即予更正等語。而上訴人就此事實並未 舉證以實其說，自無足採。
⒍上訴人主張伊於97年9 月間為因應系列產品促銷活動，自同 年10月起推出集點活動，並以公告方式要求所有業務員須將 此活動訊息告知所有通路廠商，詎被上訴人未遵伊指示親自 拜訪客戶，而私下要求物流公司鴻鈞企業行代為遞送活動海 報。被上訴人就此事實並不否認（見本院卷第123 頁），堪 信為真。
⒎承上，上訴人主張被上訴人於97年10月4 日、同年10月23日 、同年11月4 日假藉高雄榮總合作社名義訂貨而出貨與他人 ，及就「長安護理之家」97年9 月之訂貨不依上級主管核示 擅開發票，另未依上訴人公告要求自行拜訪客戶遞送活動海 報，係屬真實。至上訴人主張被上訴人擅自變更客戶交易條 件或假藉文清公司名義訂貨，均非真正。按勞基法第12條第 1 項第4 款所稱之「情節重大」係指因該事由導致勞動關係 受到干擾，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而 繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行 為在程度上須屬相當，方符合「情節重大」之要件。而被上 訴人固有上開3 筆假藉高雄榮總合作社名義訂貨並出貨予他 人之情形，惟上訴人迄至本件言詞辯論終結時止，均未能具 體敘明或舉證其因此3 筆交易所受損害額若干。至上訴人另 稱以高雄榮總合作社訂貨較其他通路可得之優惠高達32% 云 云，並提出發票3 紙為證（本院卷第68-70 頁），惟觀之該 等發票分別係98年2 月、5 月及6 月所開立，與上開3 筆交 易係發生在97年10月、11月間，已有時間上之先後落差，無 從採為比較之基礎。反之，證人陳中慶於原審證稱：以高雄 榮總合作社名義出貨是有便宜一點點，利潤非常微薄等語（ 見原審卷第230-231 頁），由此足認被上訴人3 筆假藉高雄 榮總合作社名義訂貨並出貨予他人，對上訴人造成之損害顯 非鉅大。又上訴人自承其迄今尚無因被上訴人未遵上級主管
核示擅開與送貨家數不同之發票而遭稅捐稽徵機關懲處（本 院卷第136 頁）。另被上訴人未依上訴人公告親自發送活動 海報與客戶，衡情亦屬輕微之舉。綜合前情以觀，被上訴人 上開違失行為對上訴人所造成之損害並非嚴重，且客觀上其 違失情節亦非無其他可資施行之懲戒或教育訓練手段，則上 訴人逕以解僱方法予以懲處，與被上訴人之違失程度並不相 當，揆諸上開說明，其解僱被上訴人，並不符勞基法第12條 第1 項第4 款「情節重大」之要件，係屬不合法。 ㈢上訴人終止兩造間之勞動契約既不合法，兩造之僱傭關係即 仍存在。至上訴人雖稱伊於97年11月28日終止兩造勞動契約 後，被上訴人於同年12月9 日以存證信函表示「同意解除」 ，可見兩造之僱傭關係業已合意解除云云。而被上訴人固不 否認曾於上開日期寄發存證信函予上訴人。惟核閱該存證信 函係記載：「... 本案契約，因台端違法解僱，本人並無台 端所謂之工作違反事項，經高雄市勞工局勞資爭議協調，台 端無故未出席，本人同意解除之；並....請求給付資遣費、 預告期間工資暨不當扣薪之薪俸」等詞（見原審卷第85頁） ，足徵被上訴人係因上訴人片面終止勞動契約在先，被上訴 人爭執其無違失行為，並聲請高雄市政府勞工局進行勞資爭 議協調，惟上訴人無故不出席，被上訴人迫於無奈，始退而 請求上訴人給付資遣費及預告期間工資等，並無與上訴人合 意終止勞動契約之意。是上訴人所辯此節，殊無可取。 ㈣末按，僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務， 仍得請求報酬；但受僱人轉向他處服勞務所取得之利益，僱 用人得由報酬額內扣除之，此為民法第487 條所明定。查， 上訴人終止兩造間之僱傭關係，即已預示拒絕被上訴人提供 勞務，則其自終止僱傭契約之時起即處於受領勞務遲延，依 前揭規定，被上訴人自無需補服勞務，並得請求報酬。惟上 訴人在原審宣示判決後之99年5 月24日以存證信函通知被上 訴人於99年6 月1 日至上訴人高雄營業所報到提供勞務；被 上訴人於99年6 月1 日起在上訴人高雄營業所擔任客服專員 各節，為兩造所不爭。而上訴人業於前揭存證信函內敘明上 訴人擬對原審判決提起上訴，惟因訴訟期間需時甚久，為免 權益損失擴大，始請求被上訴人提供勞務（見本院卷第46頁 ）；且兩造於本院均陳稱被上訴人自99年6 月1 日起為上訴 人提供勞務，並非復職（見本院卷第188 頁背面）。又被上 訴人自99年6 月1 日起至100 年6 月1 日（本件言詞辯論終 結時）止，每月薪資為25,000元餘，有員工薪資單2 紙在卷 可參（本院卷第76-77 頁）。徵諸前引規定之立法意旨，係 因受僱人在無實際提供勞務之情形下，仍得請求報酬，因此
所得之利益係屬不當利益，故對於受僱人轉向他處服務所取 得之利益，均許僱用人自其報酬額內扣除之，以昭平允；是 此，被上訴人雖非轉向他處服務，而係重為上訴人服務，依 上開立法意旨，應認其所獲得之報酬亦應扣除，始符公允。 而兩造就被上訴人自99年6 月1 日起至100 年6 月1 日止所 得請求上訴人給付之報酬，同意扣除之金額以每月25,000元 計（見本院卷第188 頁背面）。基上，被上訴人請求上訴人 自97年12月1 日起至復職前1 日止，按月於每月末日給付29 ,190元，其中關於自99年6 月1 日起至100 年6 月1 日止， 按月於每月末日給付4,190 元（即2,9190元-25,000 元=4,1 90元），係屬有據，逾此金額之請求則非正當；另自97年12 月1 日起至99年5 月31日止，及自100 年6 月2 日起至復職 前1 日止，按月於每月末日給付29,190元，亦屬有理由。八、本院既認兩造間僱傭關係存在，且被上訴人得請求上訴人給 付報酬（99年6 月1 日起至100 年6 月1 日止部分需扣除已 領薪資），被上訴人之先位聲明即獲絕大部分勝訴之判決； 且被上訴人所為備位請求，係本於兩造僱傭關係不存在之前 提，其先位之訴敗訴部分，無從落入備位請求審理之範圍。 是本院就被上訴人備位請求所涉第㈡項爭點「被上訴人得否 向上訴人請求預告期間工資及資遣費？」，毋庸再予審究， 附此敘明。
九、綜上所述，被上訴人本於勞動契約法律關係，請求確認兩造 間之僱傭關係存在，及請求上訴人自97年12月1 日起至99年 5 月31日止，及自100 年6 月2 日起至復職前1 日止，按月 於每月末日給付29,190元，暨自99年6 月1 日起至100 年6 月1 日止，按月於每月末日給付4,190 元，並均自各次月之 始日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由， 應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超 過上開應准許部分（即命上訴人自99年6 月1 日起至100 年 6 月1 日止按月給付25,000元本息部分），為上訴人敗訴之 判決，容有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴 人給付，其理由與本院雖有不同，惟結論並無二致，應予維 持，上訴人就此部分仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄， 為無理由，應駁回其上訴。
十、兩造其餘攻擊防禦方法，無礙本件勝負之判斷，爰不一一論 敘，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第450 條、第449 條第2 項、第79條，判決如主文 。
中 華 民 國 100 年 6 月 15 日
勞工法庭
審判長法官 張國彬
法 官 吳登輝
法 官 甯 馨
以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 6 月 15 日
書 記 官 施耀程
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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