臺灣高等法院高雄分院民事判決 99年度上字第172號
上 訴 人 莊育川
訴訟代理人 張標全律師
被 上訴人 謝道華
上列當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國99年7 月19
日臺灣高雄地方法院99年度訴字第622 號第一審判決提起上訴，
本院於100年6月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張，坐落高雄市○○區○○段662 地號面積 665.85平方公尺土地（下稱系爭土地）為兩造及訴外人林明 賜、李順興、傅之烜、李玉婷、李玉馨所共有，其所有權應 有部分，被上訴人為6 萬分之3282（已於訴訟繫屬後以買賣 為原因於99年7 月9 日移轉登記予其子謝德瀗），上訴人為 6 萬分之16968 ，林明賜為6 萬分之7884，李順興為6 萬分 之10140 ，傅之烜為6 萬分之8950，李玉婷、李玉馨各為12 萬分之12776 ，其上有同段321 、322 、323 、324 、325 建號（門牌分別為高雄市仁武區○○○街114 、116 、118 、120 、122 號）建物，依序分屬林明賜、李順興、傅之烜 所有、李玉婷與李玉馨共有及上訴人所有，各分管使用建物 基地，詎上訴人於86年間購買上開門牌122 號建物後，未經 被上訴人及其他共有人之同意，擅自在其所有建物西南側旁 之法定空地（下稱系爭法定空地）上，搭建如原判決附圖（ 下稱附圖）編號所示662-A01 面積51.58 平方公尺及、662- A02 面積55.22 平方公尺地上建物（下稱系爭地上物），各 為神壇及先後做為汽車保養廠、小吃部使用。被上訴人自得 本於所有權之作用，依民法第819 、812 條之規定，請求上 訴人拆除系爭地上物，並返還此無權占用之系爭法定空地予 被上訴人及其他全體共有人，又上訴人無權占用系爭法定空 地，獲有相當於租金之利益，被上訴人基於不當得利之法律 關係，自得請求上訴人返還起訴前5 年即自94年2 月12日起 至99年2 月11日止，按申報地價年息百分之5 計算之利益新 台幣（下同）20,000元及其法定遲延利息，並自99年2 月12 日起，至返還系爭法定空地之日止，按年給付被上訴人4,10 2 元。爰求為判決㈠上訴人應將系爭土地如附圖所示編號66 2-A01 面積51.58 平方公尺及編號662-A02 面積55.22 平方 公尺之地上建物拆除後，將該部分土地返還予被上訴人及其 他全體共有人。㈡上訴人應給付被上訴人20,002元及自起訴
狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之5 計算之利 息，並應自99年2 月12日起，至返還上開土地之日止，按年 給付被上訴人4,102 元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。二、上訴人則以：系爭土地原為被上訴人兄弟所共有，提供建商 以共同法定空地方式設計在其上興建上開3 棟5 戶建物，興 建之初已規劃5 戶建物各自使用範圍，其中永新五街122 號 建物分歸被上訴人兄弟謝道泉所有，上訴人於86年1 月2 日 向謝道泉夫婦購買該戶建物時，謝道泉夫婦亦告知該戶建物 西南側旁之法定空地歸該戶使用，上訴人始願買受，並於86 、89年間先後搭建上開神壇、汽車保養廠等系爭地上物，難 指為無權占有，又被上訴人以土地申報地價年息百分之5 計 算不當得利金額，亦屬過高云云，資為抗辯。
三、原審判決㈠上訴人應將系爭土地如附圖所示之系爭地上物拆 除後，將該部分土地返還予被上訴人及其他全體共有人。㈡ 上訴人應給付被上訴人1,919 元，及自99年3 月11日起至清 償日止，按年息百分之5 計算之利息。並應自99年2 月12日 起，至返還上開土地之日止，按年給付被上訴人658 元。駁 回被上訴人其餘之請求，被上訴人就敗訴部分未聲明不服， 上訴人上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢 棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢訴訟費用由被上訴 人負擔。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上 訴人負擔。
四、被上訴人主張，系爭土地為兩造及訴外人林明賜、李順興、 傅之烜、李玉婷、李玉馨所共有，其上有屬其個別所有之永 新五街114 、116 、118 、120 、122 號5 戶建物，其中上 訴人於86年間購得上開122 號建物後，先後於86、89年間在 系爭法定空地上搭建如附圖所示之系爭地上物，各作為神壇 及先後作為汽車保養廠、小吃部使用等事實，業據提出土地 登記謄本、建物登記謄本、地籍圖謄本、照片在卷（原審卷 9 ～20、34～36頁）為證，且為上訴人所不爭執，並提出不 動產買賣契約書在卷（原審卷37～49頁）為證，並經原審法 院會同地政事務所人員履勘現場實施測量，製有勘驗筆錄（ 原審卷61頁）及如附圖所示之複丈成果圖（原審卷67頁）在 卷可稽，自可信為真實。
五、被上訴人又主張，上開5 戶建物係各自分管使用建物基地， 被上訴人購得上開122 號建物後未經被上訴人及其他共有人 之同意，擅自在共有之系爭法定空地上搭建系爭地上物，自 屬無權占用，上訴人自得本於所有權作用，依民法第819 、 821 條規定，請求上訴人拆除地上物，並返還系爭法定空地 予被上訴人及其他全體共有人，並得依不當得利之法律關係
，請求上訴人返還相當於租金之不當得利。則為上訴人所否 認，並抗辯以前詞，是本件爭點為：㈠上訴人建造系爭地上 物做神壇等使用，是否為無權占用共有之系爭法定空地。㈡ 被上訴人本於所有權之作用，訴請上訴人拆除系爭地上物， 返還該土地予被上訴人及其他全體共有人，是否有理。㈢被 上訴人基於不當得利之法律關係，請求上訴人返還相當於租 金之利益，是否有理。
六、上訴人建造系爭地上物做神壇等使用，是否為無權占用共有 之系爭法定空地。
㈠經查，系爭土地原為被上訴人兄弟六人所共有，連同其等共 有之周邊多筆土地，於80年間提供與建設公司合建50餘戶房 屋，其中系爭土地係以共同設定法定空地方式設計建造3 棟 5 戶，各分配予地主、建商所有，並各自先後出售完畢，現 由上開所有人取得所有權，被上訴人兄弟六人，並依合建契 約約定配合將系爭土地以共有方式先後移轉應有部分予各房 屋之買受人，被上訴人因合建分配份額略有不足，而登記此 系爭土地應有部分6 萬分之3282，以為補足，與其上5 戶房 屋所有人共有系爭土地，其中永新五街122 號即分配地主謝 道泉取得，於86年間由謝道泉夫婦出售予上訴人，該屋西南 側系爭地上物所坐落之土地為該3 棟5 戶建物之共同法定空 地等事實，業據被上訴人提出土地登記異動索引在卷（原審 卷79-103頁）為證，並經本院向高雄縣政府（已合併為高雄 市）調取建造、使用執照卷宗查核屬實，經影印該相關資料 附卷（本審卷215-233 頁、證物袋）為憑，亦經證人謝道明 、謝道泉、謝道合、謝道吉、謝道永、蔡泰盛、張家和到庭 結證在卷（原審卷119-120 頁、本審卷119-128 、143-184 、197-199 、207-208 頁），復為上訴人所不爭執，並提出 土地登記謄本在卷（本審卷64-85 頁）為證，自屬真正。 ㈡又查，系爭土地上所建造之上開3 棟5 戶房屋，其中永新五 街114 、116 號兩戶，118 、120 號兩戶各為同一棟，122 號戶為獨立一棟，每戶前後之法定空地經各該戶或建車庫或 增建建物各自分管使用中，棟與棟間之法定空地，亦由各相 關戶從中劃分分管使用中，業據本院履現場查核屬實，製有 勘驗筆錄及現場照片在卷（本審卷93-105頁）可稽，並據各 該房屋之買受人即證人林明賜、謝吳敏珠、李順興到庭證稱 ：出賣人有告知房屋前後歸各該戶使用，棟與棟間空地，各 使用一半等語在卷（本審卷144-146 頁、185-187 頁）為證 。而該房屋設計建築師即證人張家和到庭證稱：法定空地之 使用，要依房屋所有人之約定等語在卷（本審卷207-208 頁 ），則系爭土地上之3 棟5 戶建物前後及棟間之法定空地，
業經約定由各相關戶房屋所有人分管使用自明。另查，系爭 地上物所坐落之基地部分，為上訴人所有永新五街122 號房 屋西南側，屬上開3 棟5 戶所共同留設法定空地之一部分， 位在永新五街入口處，臨永仁街，上開3 棟5 戶建物建造完 畢，謝道泉出售予上訴人之前當空地使用，已據上訴人自承 在卷，並據上開各房屋所有人林明賜、謝吳敏珠、李順興到 庭證述：出賣人並沒有告知該部分之法定空地如何使用等語 ，提供土地與建商合建之被上訴人兄弟即證人謝道泉、謝道 明亦到庭證述當初渠等兄弟與建商並未約定該部分之法定空 地歸何人使用等語在卷（原審卷119 、120 頁），足見系爭 地上物所坐落之基地，屬上開3 棟5 戶建物所共同留設之法 定空地之一部分，為原所有權人之合建地主與建商，及其後 之買受人均未就此部分之共同法定空地約定歸何人分管使用 ，且於建物建造完畢後均當空地之用，則相關之所有權人自 僅得依原使用方式，於法定許可範圍內共同使用之，茲上訴 人未據其餘全體共有人之同意，先後擅自搭建系爭地上物， 分別做為神壇及先後做為汽車保養廠、小吃部使用，自屬有 違原使用目的，所為足以損及其他全體共有人之權利，自屬 無權占用。
㈢上訴人雖抗辯稱於86年1 月2 日向謝道泉夫婦購買上開122 號房屋時，謝道泉夫婦已告知該系爭法定空地歸122 號房屋 使用云云，然為被上訴人所否認，證人謝道泉已到庭證稱： 並沒有告訴上訴人可使用該系爭法定空地等語在卷（原審卷 120 頁），上訴人所辯自無可取。又查，建商即證人蔡泰盛 固到庭證稱：（建築平面圖）上D1前面的『前院』位置是D 棟的人使用，E 棟旁邊的『前院』是歸E 棟的人使用」等語 （本審卷199 頁），然此僅為該證人以慣例所表示之個人意 見（本審卷199 頁），況該批房屋之設計建築師即證人張家 和已到庭證稱：「（設計平面圖）空地上有書寫『前院』， 此『前院』在房屋所有人之使用上不具意義」等語在卷（本 審卷208 頁），是蔡泰盛所為證言並不能為上訴人有利之認 定，從而上訴人據以抗辯稱其有權在上開系爭法定空地上搭 建系爭地上物使用云云，並無可取。
七、被上訴人本於所有權之作用，訴請上訴人拆除系爭地上物， 返還該土地予被上訴人及其他全體共有人，是否有理。按， 各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物 之全部，有使用收益之權，民法第818 條定有明文。是，各 共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權 ，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有 人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有
自由使用收益之權利，如共有人不顧他共有人之利益，而就 共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權 利，最高法院62年台上字第1803號著有判例。另未經共有人 協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益， 須徵得他共有人全體之同意，如未經他共有人同意而就共有 物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求 除去其妨害，或請求向全體共有人返還占用部分，亦經最高 法院74年2 月5 日民事庭會議決定在案。本件上訴人既未經 其他全體共有人之同意，先後擅自搭建系爭地上物，分別做 為神壇及先後做為汽車保養廠、小吃部使用，即屬侵害他共 有人之權利，他共有人之被上訴人即得本於所有權之作用請 求上訴人除去系爭地上物，並請求返還該土地予被上訴人及 其他全體共有人。
八、被上訴人基於不當得利之法律關係，請求上訴人返還相當於 租金之利益，是否有理。
㈠按民法第818 條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之 全部有使用收益之權。係指各共有人得就共有物全部，於無 害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言 。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越 其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當 得利，最高法院55年台上字第1949號著有判例。而共有物之 應有部分性質，係普遍存在共有物之上，並無特定部分可言 ，從而侵權行為請求權或不當得利請求權之發生，不以共有 人逾越其應有部分使用收益共有物為必要。準此，倘共有人 擅自用益共有物，縱其占用共有物之範圍，未逾其應有部分 換算所得之面積，他共有人仍得按其應有部分請求損害賠償 或返還不當得利（學者謝在全著，民法物權論《上冊》， 2009 年6月修訂4 版，頁508 參照），故本件上訴人未得其 他全體共有人之同意，擅自搭建系爭地上物，無權使用該系 爭共同留設之法定空地，不論有無逾其應有部分換算所得之 面積，均應構成不當得利，本件被上訴人自得於其應有部分 之範圍內請求上訴人返還此不當得利。而無權占有他人土地 ，可能獲得相當於租金之利益，為社會之通常觀念，最高法 院61年台上字第1695號判例可資參照，是被上訴人自得請求 上訴人返還相當於租金之不當得利。
㈡次按，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報 總價額年息10％為限，並為租用基地建築房屋所準用，土地 法第97條第1 項、第105 條分別定有明文。所謂土地總價額 ，係以法定地價為準，土地法施行法第25條定有明文。而法 定地價，依土地法第148 條規定，係土地所有人依該法規定
所申報之地價。又按土地法第97條第1 項之所謂年息10％為 限，乃指租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10 ％計算之，且尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人 利用基地之經濟價值、所受利益、彼等關係及社會感情等情 事，以為決定，最高法院亦著有68年台上字第371 號判例可 資參照。經查系爭土地自93年1 月、96年1 月、99年1 月之 申報地價各為2,160 元、2,240 元、2, 253元，有地價謄本 在卷（原審卷30頁）可稽。另系爭土地係位於高雄市仁武區 ，附近有八卦國小，生活機能佳，交通便利，市況普通，亦 經原審及本院勘驗現場屬實，並有上開勘驗筆錄足參，本院 審酌系爭土地附近繁榮程度，使用狀況，並考量目前社會經 濟情況等情，認為被上訴人請求以按申報地價年息5 ％計算 上訴人占用系爭土地所受相當於租金之利益，應屬適當，故 依上訴人所占用之土地面積（合計106.8 平方公尺）、申報 地價、年租率及被上訴人就系爭土地之應有部分（權利範圍 3282/60000）計算結果，其自94年2 月12日起至99年2 月11 日止占用系爭土地所應給付相當於租金之利益，其中94年2 月12日起至95年12月31日止為1,189 元｛（〈2160106.8 5/100 〉＋〈2160106.8 5/100 323/365 〉）32 82/60000＝1189｝。其中96年1 月1 日起至98年12月31日止 為1963元（2240106.8 5/100 3 3282/60000＝1963 ）。其中99年1 月1 日起至99年2 月11日止為76元（2253 106.8 5/100 42/3653282/60000＝76）。以上合計為 3228元（1189＋1963＋76＝3228）。另自99年2 月12日起至 返還系爭地上物所坐落之基地之日止，應按年給付658 元（ 2253106.8 5/100 3282/60000＝658 ）之不當得利金 額。
九、基上，被上訴人本於所有權之作用，訴請上訴人應將系爭土 地如附圖所示之系爭地上物拆除後，將該部分土地返還予被 上訴人及其他全體共有人，及本於不當得利之法律關係請求 上訴人給付被上訴人1,919 元（超過部分之請求，原審法院 予以駁回，未據被上訴人上訴），及自起訴狀繕本送達翌日 （即99年3 月11日）起，至清償日止，按年息百分之5 計算 之利息，並應自99年2 月12日起，至返還上開土地之日止， 按年給付被上訴人658 元，為有理由，應予准許，原審法院 為上訴人敗訴判決，並無不合，上訴人上訴指摘原判決此部 分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。十、本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與本件判斷結果不 生影響，自不逐一論列，併此敍明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、
第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 22 日
民事第一庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 曾錦昌
法 官 魏式璧
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 6 月 22 日
書 記 官 鄔維玲
附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。