臺灣高等法院民事判決 105年度家上字第172號
上 訴 人 陳慶祥
陳慶麟
共 同
訴訟代理人 陳志峯律師
複 代理人 李庚道律師
陳孟彥律師
王紹安律師
上 訴 人 陳慶昌
被 上訴人 林陳梅蘭
訴訟代理人 鄭洋一律師
複 代理人 呂雅莘律師
黃詩琳律師
上列當事人間請求確認遺囑無效等事件，上訴人對於中華民國10
5年5月4日臺灣桃園地方法院104年度家訴字第131號第一審判決
提起上訴，本院於106年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、按依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，訴訟標的對於共同 訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利 益於共同訴訟人者，其效力及於全體。查陳慶祥、陳慶麟及 陳慶昌（下合稱陳慶祥等3人，分開則各稱姓名） 於原審請 求確認被繼承人陳騰芳於民國104年5月8日 所立之代筆遺囑 （下稱第三份遺囑）無效， 於同年1月12日所立之代筆遺囑 （下稱第二份遺囑）為真正、有效，該訴訟標的對於陳騰芳 之全體繼承人即陳慶祥等3人及被上訴人 有合一確定之必要 ，經原審為陳慶祥等3人敗訴之判決， 雖僅陳慶麟、陳慶祥 提起上訴，依首揭規定，其上訴之效力及於同造之共同訴訟 人陳慶昌，爰將之併列為上訴人，合先敘明。
二、本件上訴人陳慶祥等3人主張： 被繼承人陳騰芳於104年5月 13日死亡，其繼承人為：長女林陳梅蘭（即被上訴人）、長 男陳慶祥、 次男陳慶麟、三男陳慶昌（即上訴人）共4人。 陳騰芳於100年12月13日 指定訴外人王義輝、姚崎林、王治 魯律師為見證人，口述遺囑意旨由王義輝筆記製成遺囑（下 稱第一份遺囑），嗣於104年1月12日指定王義輝、吳秀群、 王治魯律師為見證人，口述遺囑意旨由王義輝代筆製成第二 份遺囑，載明第一份遺囑作廢。陳慶麟於陳騰芳死亡後，持 第二份遺囑至桃園市中壢地政事務所（下稱中壢地政）辦理
繼承登記，遭中壢地政人員以被上訴人執第三份遺囑提出異 議為由，駁回伊之申請。 惟第三份遺囑乃陳騰芳死亡前5日 即104年5月8日所立， 斯時陳騰芳因罹患肺疾、肝硬化、腎 衰竭等疾病，於長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院（下稱 長庚醫院）加護病房住院治療，意識混亂，且需長時間配戴 呼吸器，顯無法以口述方式完成第三份遺囑。且該遺囑內容 多有疏漏及錯誤，應係被上訴人事前擬妥內容，未經陳騰芳 口述遺囑意旨、見證人筆記、講解、宣讀等程序，不符合代 筆遺囑之法定方式，應為無效。再者，該遺囑之見證人兼代 筆人黃清江律師與被上訴人為五親等姻親關係，由其擔任見 證人，作成較有利被上訴人之第三份遺囑，立場自難期公正 等情。爰求為確認第三份遺囑無效，第二份遺囑為真正、有 效之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上 訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認第三份遺囑無效；㈢ 確認第二份遺囑為真正、有效。
三、被上訴人則以：被繼承人陳騰芳於製作第二份遺囑後，因感 念陳慶祥於其住院期間之照顧， 欲重新分配遺產，乃於104 年5月8日指定黃清江、廖瑞哲、呂亞諭為見證人，口述遺囑 意旨由黃清江筆記製成第三份遺囑，並當場宣讀、講解，經 陳騰芳認可後，記明年、月、日，由陳騰芳、黃清江、廖瑞 哲、呂亞諭親自簽名及蓋章，符合代筆遺囑之要件，自屬有 效。陳騰芳口述第三份遺囑內容時，病況已趨穩定，其意識 清楚、對答如流，雖因氣喘而需以呼吸器輔助，然可取下呼 吸器與人交談，有口述遺囑意旨之能力。又陳騰芳不識字， 無法清楚記憶第二份遺囑上所載之土地地號與面積，該遺囑 之內容顯非其口述，其真實性顯屬有疑，況依第三份遺囑第 5條記載： 「以前本人所立遺囑，因情事變更，均作廢」， 可知第二份遺囑業經陳騰芳撤回，應屬無效等語，資為抗辯 。答辯聲明：上訴駁回。
四、被繼承人陳騰芳於104年5月13日死亡， 其繼承人為兩造共4 人等情，有死亡證明書、戶籍謄本、繼承系統表可稽（見原 審卷一第7頁、48-51頁），且為兩造所不爭執，堪認為真實 。
五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而 所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不 明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險 得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成 立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決 之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。
本件上訴人主張第三份遺囑無效，第二份遺囑為真正、有效 等情，為被上訴人所否認，則第二份、第三份遺囑之效力不 明確，而此須以對於被上訴人之確認判決始得除去，堪認上 訴人有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。六、第三份遺囑是否符合民法第1194條代筆遺囑之法定方式： ㈠按代筆遺囑， 由遺囑人指定3人以上之見證人，由遺囑人口 述遺囑意旨， 使見證人中之1人筆記、宣讀、講解，經遺囑 人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體 及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。民 法第1194條定有明文。
㈡上訴人主張：陳騰芳於第三份遺囑作成時意識混亂，無口述 遺囑意旨之能力乙節， 無非以陳騰芳於長庚醫院104年5月8 日8時30分之護理記錄單為憑（見原審卷一第31頁）。 該護 理記錄單固記載：「語言：4分（confused）」， 惟證人即 記錄前開護理記錄單之長庚醫院護理人員康湞艷結證稱：GC S（Gl asgow Coma Scale，即格拉斯哥昏迷指數，乃醫學上 評估病人昏迷程度的指標）評估方式之滿分為15分，細項為 Ｅ（eyes open，即睜眼反應）滿分4分，Ｖ（Verbal respo nse，即說話反應）滿分5分，M（Motor response， 即運動 反應）。伊當日評估陳騰芳為E4、V4、M6，可以確實回答名 字，3到4題的問題裡，陳騰芳不能完全答對，約錯一題，但 當天哪些問題答對及答錯，伊無法全部確定，但可以確定陳 騰芳回答名字正確，可以辨識我們是護理人員，也可以認出 家屬與他的關係， 至於語言分數4分旁邊所寫「confused」 ，伊是依據陳騰芳答對的題數， 如果3分表示無法回答一整 個長句，且答非所問，4分表示知道問的問題， 但他會答錯 ，例如我們問現在是白天或晚上，實際為白天但答晚上，之 所以加註「confused」，可能是因為陳騰芳會喘，無法回答 出一整個答案，所以不能因加註「confused」就認定陳騰芳 精神錯亂等語（見原審卷一第122、123頁），足徵證人康湞 艷於前開護理記錄單註記之「confused」，非指陳騰芳當時 陷於精神混亂之狀態。 另參以長庚醫院以104年12月24日（ 104）長庚院嘉字第1121號函檢送與原審之護理記錄單， 證 人康湞艷於：①104年5月8日8時17分之護理記錄單記載：「 現因病患意識清楚，依醫囑執行血糖監測，告知後給予執行 」（見原審卷二第239頁）； ②同年月8日8時30分之護理記 錄單另記載：「…預防病患（即陳騰芳）自拔管…依醫囑給 予保護性約束…已向病患說明約束之目的及方式，病患能理 解約束的必要性且同意執行並已填妥約束同意書…」（見原 審卷二第239頁）；③同年月8日11時10分之護理記錄單記載
：「現由女兒陪同律師李清江（應係黃清江之誤）及兩位見 證人（廖瑞哲、呂亞諭）立遺囑，醫護人員皆不在場…」（ 見原審卷二第240頁）；④同年月8日11時30分之護理記錄單 記載：「會客已結束，家屬已離開…」 （見原審卷二第240 頁）；⑤同年月8日14時35分之護理記錄單記載： 「現因病 患意識清楚，依醫囑執行血糖監測，告知後給予執行」（見 原審卷二第241頁）， 證人康湞艷並結證稱：伊執行驗血糖 時有告知陳騰芳，他同意伊可以執行等語（見原審卷一第12 7頁）。可知在第三份遺囑製作時間（104年5月8日11時10分 至11時30分）其前之8時17分、8時30分，陳騰芳經證人康湞 艷評估意識清楚得以執行血糖檢測，能理解康湞艷告知執行 保護性約束之意義、目的並同意執行；且陳騰芳於遺囑製作 後之14時35分，亦經康湞艷評估意識清楚得以執行血糖檢測 ，均無上訴人所指其陷於意識混亂之情事。至長庚醫院雖以 106年3月1日（106）長庚院嘉字第00166號函覆本院稱： 「 …104年5月8日護理記錄，語言4分（confused），為依據Gl asg ow Coma Scale（GCS）之語言能力評估，意指：言語混 亂，對人、時、地無定向感，談話內容混淆不清」（見本院 卷第88、89頁）， 惟證人康湞艷於104年5月8日護理記錄單 註記該「confused」之內容，其意非指陳騰芳當時陷於精神 混亂之狀態等情，業如前述，前開函文內容既僅係依據證人 康湞艷所為「confused」註記之字面含義所為之回覆，自應 以該證人到庭所為證述內容為準。另依證人即第三份遺囑之 見證人兼代筆人黃清江結證稱：立遺囑當天伊與兩位見證人 到嘉義長庚醫院陳騰芳之病房，伊先與他閒話家常，陳騰芳 有講到以前沒有分配遺產給大兒子（即陳慶祥），現在要分 一點給他。立遺囑時都是陳騰芳主動陳述，當天伊講的話， 陳騰芳聽的很清楚，陳騰芳回答的話伊也聽的很清楚，伊有 講解遺囑內容給陳騰芳聽，他很清楚意思，還說以前立的遺 囑不算， 現在的才算等語綦詳（見原審卷一第134-138頁） 。上訴人雖以證人黃清江與被上訴人為姻親，曾以遺囑見證 人身分寄發存證信函與陳慶麟為由，指摘其證人地位有偏頗 之虞云云，並提出高雄五塊厝郵局第69號存證信函為憑（見 原審卷一第80頁）。惟證人為不可代替之證據方法，如果確 係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當 事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（ 參照最高法院53年台上字第2673號判例）。證人黃清江不否 認其姑姑為被上訴人配偶之祖母（見原審卷一第121頁） ， 依民法第970條之規定， 黃清江與被上訴人為五親等姻親， 另黃清江曾寄發前開存證信函與陳慶麟稱：「…陳騰芳不幸
104年5月13日往生，…其生前託我為遺囑見證人並代筆遺囑 ，104年5月8日所立之遺囑，為唯一有效之遺囑，遺囑第5條 清楚表明：『以前本人所立之遺囑，因情勢變更，均作廢』 ，故任一繼承人均不得持已失效之遺囑申辦繼承登記以免觸 法」，有該存證信函可憑（見原審卷一第80頁）。本院斟酌 長庚醫院104年5月8日11時10分之護理記錄單載明 黃清江於 第三份遺囑製作時確實在場（見原審卷二第240頁）， 則黃 清江就其在場見聞之事實作證，且證述陳騰芳於第三份遺囑 作成時之意識狀況與證人康湞艷前開證詞及陳騰芳之護理記 錄單內容大致相符，其寄送前開存證信函亦僅向陳慶麟陳明 其見證、代筆第三份遺囑之事實，尚難因黃清江與被上訴人 為五親等姻親，及黃清江寄送該存證信函等情，遽認其有偏 頗之虞及其證述內容不可採信。此外，上訴人復未提出其他 積極證據證明第三份遺囑作成時，陳騰芳已陷於意識混亂而 無口述遺囑意旨之能力，其等是項主張，尚難以憑採。 ㈢依證人黃清江結證稱：本件是被上訴人打電話告訴伊說陳騰 芳要請伊幫忙立遺囑，請伊到醫院。立遺囑當天伊與兩位見 證人到嘉義長庚醫院陳騰芳之病房，伊先與陳騰芳閒話家常 ，陳騰芳提到以前沒有分配遺產給大兒子（即陳慶祥），現 在要分一點給他，後來陳騰芳開始講遺囑內容，伊與廖瑞哲 、呂亞諭、 被上訴人都是全程在場等語（見原審卷一第134 、137頁），另佐以104年5月8日11時10分護理記錄單記載： 「現由女兒陪同律師李清江（應係黃清江之誤）及兩位見證 人（廖瑞哲、呂亞諭）立遺囑…」 （見原審卷二第240頁） ，及證人康湞艷結證稱： 當日是被上訴人將2位見證人及律 師帶到病房等語（見原審卷一第130頁）， 足徵黃清江、廖 瑞哲、呂亞諭於第三份遺囑作成時均全程在場。另依證人黃 清江結證稱：陳騰芳講遺囑內容，由伊記錄，講完後由伊逐 字逐句宣讀遺囑內容，也有解釋給陳騰芳聽，陳騰芳認可後 ，伊寫當時之年月日， 再由陳騰芳及3位見證人簽名等語（ 見原審卷一第134頁）， 另佐以第三份遺囑「見證人」欄位 經黃清江、廖瑞哲、呂亞諭簽名蓋章（見原審卷一第22、23 頁），足徵第三份遺囑係由陳騰芳向見證人黃清江、廖瑞哲 及呂亞諭口述遺囑意旨，由黃清江筆記、宣讀、講解，經陳 騰芳認可後，由見證人全體及陳騰芳簽名等情，洵堪以認定 。
㈣上訴人雖主張：第三份遺囑製作之時間約20分鐘，惟證人黃 清江進入加護病房後先與陳騰芳閒話家常，證人康湞豔於遺 囑製作過程中曾進入病房為陳騰芳配戴呼吸器2 次，加計陳 騰芳口述遺囑意旨、證人黃清江筆記、宣讀、講解遺囑及陳
騰芳與3 名見證人簽名之時間，絕無可能在20分鐘內完成第 三份遺囑，該遺囑顯非依法定方式所為云云。觀諸前開護理 記錄單記載被上訴人與黃清江、廖瑞哲及呂亞諭於104年5月 8日11時5分進入病房，同日11時10分開始製作遺囑，同日11 時30分離開病房（見原審卷二第240頁）， 則證人黃清江證 稱其當日進入病房之初曾與陳騰芳閒聊，應係在同日11時10 分開始製作第三份遺囑之前，不能計入第三份遺囑製作之時 間內。 另依證人康湞豔證稱：104年5月8日陳騰芳有使用非 侵入性呼吸器，使用這種呼吸器可以說話，如果想要清楚說 話，可以暫時把呼吸器拿下來幾秒鐘或幾分鐘說話，依陳騰 芳當時狀況，可以拿下來約5分鐘， 拿下呼吸器後如果氧合 濃度降到90左右，機器會響聲警示，伊就會進入病房為陳騰 芳戴上呼吸器，印象中當天立遺囑過程中呼吸器的警示器有 響過1、2次等情（見原審卷一第125-128頁）， 可見證人康 湞豔於第三份遺囑製作過程中曾進入病房為陳騰芳配戴呼吸 器1至2次，惟無從確認康湞豔進入病房為陳騰芳配戴呼吸器 時，是否正值陳騰芳口述遺囑意旨，抑或係黃清江宣讀、講 解遺囑內容或3位見證人在遺囑上簽名之時， 況陳騰芳係配 戴非侵入性呼吸器，數秒內即可配戴完成，難認證人康湞豔 為陳騰芳配戴呼吸器之行為，必會延滯第三份遺囑製作之流 程。另參以第三份遺囑僅有2頁， 且僅指定將陳騰芳所有門 牌桃園市○○區○○街000號建物暨坐落土地、 坐落桃園市 中壢區仁和段、仁祥段、富強段、富台段土地之應有部分為 分配（見原審卷一第21、22頁），內容非屬繁雜，佐以證人 黃清江 於原審審理時當庭逐字宣讀第三份遺囑僅耗時4分鐘 等情，有原審105年1月28日言詞辯論筆錄可稽（見原審卷一 第138頁），依此估算陳騰芳口述遺囑內容之時間約4分鐘， 再加計黃清江講解遺囑、 記明年、月、日及由陳騰芳、3名 見證人簽名之時間，尚非不可能於20分鐘內完成。上訴人此 部分主張，尚非可取。
㈤上訴人復主張第三份遺囑就指定分配之桃園市○○區○○段 ○○○段○○○段○○○段○地○地號未記載，應係預先擬 妥而非現場代筆，非出於陳騰芳之真意云云。參諸第三份遺 囑雖僅記載：「桃園市中壢區仁和段、仁祥段土地」、「桃 園市中壢區富強段、富台段土地」，而未記載地號（見原審 卷一第21、22頁），惟證人黃清江證稱：陳騰芳口述遺囑意 旨時，沒有說土地的地號，只有說是什麼段，所以伊才未記 載地號等語（見原審卷一第135、136頁），參以被上訴人為 陳騰芳之長女，自應知悉陳騰芳所有坐落桃園市○○區○○ 段○○○段○○○段○○○段○地○地號，若第三份遺囑係
被上訴人親自或囑咐他人事前擬妥，自無不在遺囑內詳細填 載地號而致日後衍生爭議之可能，尚難依此即認第三份遺囑 係事前擬妥而非陳騰芳當場口述由黃清江筆記。上訴人是項 主張，亦非可採。
㈥上訴人又主張：陳慶祥照顧陳騰芳期間，未曾聽聞陳騰芳提 及要另立第三份遺囑之事，該遺囑顯非出於陳騰芳之意而製 作云云。查陳慶祥固陳稱：伊於伊父死亡前，在嘉義長庚醫 院照顧他約1個月， 期間未聽他說要立遺囑的事云云（見原 審卷一第131、132頁）。惟預立遺囑而全未告知子孫或僅告 知部分子孫者，所在多有，難以憑此即認第三份遺囑之內容 非出於陳騰芳之真意。上訴人此部分主張，亦屬無據。 ㈦上訴人另主張：第三份遺囑所指定分配之門牌桃園市○○區 ○○街000號房屋暨坐落土地已於101年9月6日移轉登記與訴 外人陳永豐，非屬陳騰芳所有，該遺囑顯非出於陳騰芳之真 意云云。 查上開房地於101年9月6日以買賣為原因移轉登記 與陳永豐所有乙節，有土地、建物登記謄本可佐（見原審卷 一第35-38頁）， 惟陳騰芳為17年7月5日生，有戶籍謄本可 佐（見原審卷一第6頁）， 於第三份遺囑作成之日為86歲之 高齡，其因年邁而記憶錯誤，尚與常情無悖，難以據此推認 第三份遺囑非出於陳騰芳之真意而為。上訴人是項主張，難 以採信。僅就此項房地在繼承開始時（104年5月13日）非屬 遺產，此部分依民法第1202條前段規定，為無效，併此敘明 。
㈧綜上，第三份遺囑既係由陳騰芳口述遺囑意旨，由黃清江筆 記、宣讀、講解，經陳騰芳認可後，由見證人黃清江、廖瑞 哲、呂亞諭及陳騰芳簽名，符合民法第1194條規定之代筆遺 囑之方式，應屬有效。上訴人執前詞主張第三份遺囑不符合 代筆遺囑之法定方式，請求確認第三份遺囑無效，為無理由 。
七、第二份遺囑是否為真正、有效：
㈠按遺囑人得隨時依遺囑之方式，撤回遺囑之全部或一部。此 觀同法第1219條之規定即明。遺囑係於遺囑人死亡時始發生 效力，倘效力尚未發生，自無對第三人構成損害之可言。故 遺囑人於遺囑效力發生前，不須具何理由，自可任意將其遺 囑撤回或變更之，無容他人干涉之餘地（參照最高法院88年 度台上字第322 號判決）。
㈡查陳騰芳在第二份遺囑未生效前，另行製作第三份遺囑，載 明：「…以前本人所立遺囑，因情勢變更，均作廢」等情 ，有第三份遺囑可憑（見原審卷一第22頁），則陳騰芳以製 作遺囑之方式，撤回第二份遺囑之全部，第二份遺囑自屬無
效，是上訴人請求確認第二份遺囑為真正、有效，亦無理由 。
八、綜上所述，上訴人請求確認第三份遺囑無效，第二份遺囑為 真正、有效，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判 決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經核 均與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。十、據上論結，本件上訴為無理由。依家事事件法第51條，民事 訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第2項， 判決如主文 。
中 華 民 國 106 年 6 月 28 日
家事法庭
審判長法 官 林金吾
法 官 黃炫中
法 官 蔡和憲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 28 日
書記官 張淑芳
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。