臺灣高等法院高雄分院民事判決 100年度勞上字第4號
上 訴 人 盧遜龍
訴訟代理人 湯東穎律師
被上訴人 臺灣銀行股份有限公司
法定代理人 張明道
訴訟代理人 馬振孝
複代理人 吳剛魁律師
上列當事人間請求請求給付退休金事件，上訴人對於民國99年12
月15日臺灣屏東地方法院99年度勞訴字第11號第一審判決提起上
訴，本院於100年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：伊原為台南市警察局警員，於民國66年9 月16日經前台灣省警務處核定派充被上訴人駐衛警察隊駐衛 警員，並於同日核定免伊台南市警察局警員之職；被上訴人 則於66年9 月30日派任伊為斗六分行駐衛警察，並由被上訴 人自費僱用。嗣行政院70年11月16日行政院台70人政壹字第 31675 號函核示，台灣省屬機關駐衛警察隊編併改制為保安 警察第四總隊（下稱保四總隊），待遇、退撫等暫參照「各 機關學校團體駐衛警察設置管理辦法」（下稱駐衛警察管理 辦法）辦理，不得調任其他警察機關服務。而後，伊歷經被 上訴人調派至桃園分行、左營分行、新興分行、豐原分行及 鳳山分行服務，均任駐衛警察；最終於94年間調派至屏東分 行，於99年5 月間經內政部警政署核定伊於99年7 月16日屆 齡（65歲）退休，在職年資43年10個月，按駐警七級待遇支 （年功）薪460 薪點給與61個基數之一次退職金。被上訴人 據此依駐衛警察管理辦法第13條規定發給伊退休金新台幣（ 下同）2,209,940 元。惟伊係受被上訴人指揮監督，與被上 訴人間存在勞動關係，被上訴人未依勞動基準法（下稱勞基 法）84條之2 規定，就伊86年5 月1 日適用勞基法後之年資 （13年3 個月）計給退休金，致短發退休金2,086,695 元。 爰依勞基法第84條之2 、第55條規定，聲明請求被上訴人應 給付上訴人2,086,695 元，及自99年7 月17日起至清償日止 按年息5%計算之利息，並願供擔保請求准予宣告假執行。二、被上訴人則以：伊之駐衛警察人員，早期係依據台灣省政府 所頒布「台灣省駐衛警察設置管理辦法」，由前台灣省警務 處就曾在警官或警察學校畢業人員中遴選派充，駐衛警察人 員之派免、遷調係由前台灣省警務處辦理，薪資則由伊比照
行員標準負擔；68年1 月間內政部依警察人員管理條例（嗣 更名為警察人員人事條例）第40條規定，訂定發布駐衛警察 管理辦法，明定駐衛警察人員各項權益事項，伊現有之駐衛 警察人員係佔警政署警察人員職缺，除薪資及績效獎金等比 照伊之行員辦理外，舉凡人員派遣調動、退職等人事管理， 悉由內政部警政署辦理，伊無絕對調度權，且駐衛警察申請 屆齡退職，仍須經內政部警政署核定，故上訴人應無勞基法 之適用等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴， 並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴 人2,086,695 元及自99年7 月17日起至清償日止，按年息5% 計算之利息；㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔；㈣願 供擔保請准宣告假執行。被上訴人則於本院答辯聲明：㈠上 訴駁回；㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事實：
㈠上訴人原為台南市警察局警員，於66年9 月16日經前台灣省 警務處核定派充被上訴人駐衛警察隊駐衛警員，並於同日核 定免上訴人台南市警察局警員之職。
㈡上訴人於66年9 月30日經派任為被上訴人斗六分行駐衛警察 ；嗣自67年至94年間，接續受調派至桃園分行、左營分行、 新興分行、豐原分行、鳳山分行及屏東分行擔任同一職務。 上訴人之薪資、績效奬金係由被上訴人自費比照行員支給。 ㈢上訴人於99年5 月間經內政部警政署核定於99年7 月16日屆 齡命令退職，在職年資43年10個月【依駐衛警察管理辦法第 16條第1 項規定，併計上訴人52年10月至54年3 月就讀海軍 官校期間（折抵役期5 個月22天）、55年11月至56年4 月服 役期間及56年10月至66年9 月間任職於台北市警察局、台南 市警察局期間之年資】，按駐警七級待遇支（年功）薪460 薪點給與61個基數之一次退職金。
㈣被上訴人依駐衛警察管理辦法第13條規定，自費核發退休金 2,209,940 元予上訴人。
㈤如上訴人之請求有理由，被上訴人應再補給上訴人退休金2, 086,695 元。
五、兩造爭點：兩造有無勞基法之適用？
上訴人主張伊歷次調動均係由被上訴人對伊為派免通知，且 伊自任職於被上訴人起，伊之薪資、績效奬金均由被上訴人 比照行員自費給付與伊，伊服勤時亦均配戴被上訴人之員工 識別證，並依被上訴人差勤系統刷卡上下班，是伊對被上訴 人有人格、經濟及組織上之從屬性，與被上訴人間有勞基法 上之勞動關係。惟被上訴人否認兩造有勞動關係存在。經查
：
㈠上訴人原為台南市警察局警員，於66年9 月16日經前台灣省 警務處核定派充被上訴人駐衛警察隊駐衛警員，並於同日核 定免其台南市警察局警員之職，為兩造所不爭。又前台灣省 政府令頒之「台灣省駐衛警察設置管理辦法」第2 條、第3 條規定，公私營銀行得申請設置駐衛警察，申請設置駐衛警 察，應將實際需要人數，填具申請書，呈由當地警察局核轉 前台灣省政府警務處派遣（見本院卷第120 頁）。由是，足 見上訴人為被上訴人提供勞務之始，係由被上訴人申請後， 經前台灣省警務處派充，被上訴人並無自行招考或遴選駐衛 警察人員並與之成立勞動關係之權限。
㈡其次，上訴人於66年9 月30日受派任為被上訴人斗六分行駐 衛警察，嗣自67年至94年間，接續受調派至桃園分行、左營 分行、新興分行、豐原分行、鳳山分行及屏東分行擔任同一 職務，亦為兩造所不爭。而觀之上訴人派任斗六分行及調派 至桃園分行、左營分行、新興分行、左營分行（調回），均 係由（駐衛）警察隊隊長或保安警察第四總隊第七隊隊長（ 前台灣省屬機關駐衛警察隊於70年9 月22日編併改制為保安 警察第四總隊）簽請被上訴人之人事室㈡辦理，此有簽呈5 紙在卷足稽（本院卷第51-59 頁），申言之，均係由駐衛警 察隊或保安警察第四總隊第七隊發動調派上訴人之權限，再 會簽被上訴人之人事室㈡發佈人事調動命令；且形式上雖係 以簽請被上訴人人事室㈡辦理之方式為之，惟核閱上開簽呈 內容，皆係被上訴人前駐衛警察隊或保安警察第四總隊第七 隊就已擬定之人員調派情形要求被上訴人配合儘速發佈派令 ，被上訴人並無實質審核並為准否決定之餘地。至上訴人雖 稱駐衛警察隊或保安警察第四總隊第七隊均係隸屬被上訴人 人事室㈡管轄云云（見本院卷第89頁背面）。惟保安警察第 四總隊第七隊於73年11月1 日簽請將上訴人由新興分行調至 左營分行之該件簽呈主旨載明：「『本隊』苗栗分行隊員許 海清考取中央警官學校專修科，『奉省警務處核定』調『高 雄縣警察局及花蓮港警所警員』詹益成調本隊隊員，茲依本 隊目前實際情形擬調派如下....」等詞（見本院卷第58-59 頁），由是足見被上訴人之駐衛警察與各警政機關之警員仍 相互流用，且均受前台灣省警務處之調派；前台灣省警務處 容或因應駐衛警察之管理而成立各駐在單位之警察隊，嗣並 編併改制為保安警察第四總隊之各分隊，惟各該警察隊、分 隊均仍受前台灣省警務處指揮監督（精省後於88年7 月1 日 起改隸內政部警政署），並非由各駐在單位之人事室轄管。 是駐衛警察隊或保安警察第四總隊第七隊雖形式上隸屬於被
上訴人，惟被上訴人並無實質調度、遷派駐衛警察之權限， 上訴人此部分主張，殊無足採為有利於其之判斷。上訴人雖 又稱伊之歷次調動均係由被上訴人人事室對伊為派免云云（ 本院卷第89頁背面），並提出通知書6 紙為證（本院卷第97 -102頁），然上訴人歷次調動均係由有實質指揮監督權之前 駐衛警察隊或保安警察第四總隊第七隊要求被上訴人人事室 ㈡配合發佈人事令，已如前述，則上訴人執有被上訴人人事 室核發之派免通知書，係自然之理，無從據此反論被上訴人 有調派伊之權限。基上，堪認上訴人之調派係駐衛警察隊或 保安警察第四總隊之權限，非被上訴人所得自行裁量決定。 ㈢再者，上訴人於86年12月5 日升任前台灣省保安警察總隊第 七隊（前保安警察第四總隊第七隊自79年1 月起改編為前台 灣省保安警察總隊第七隊）第二分隊第六小隊隊長（豐原分 行），係由前台灣省保安警察總隊核定；又其於88年7 月28 日調任為內政部警政署台灣保安警察總隊第七隊（精省後自 88年7 月1 日起改隸中央並更名）第三分隊第一小隊小隊長 （鳳山分行）、於93年12月31日調任為內政部警政署台灣保 安警察總隊第七隊第二分隊第七小隊小隊長（屏東分行）， 均係由內政部警政署台灣保安警察總隊核定，亦有人事令3 件在卷可稽（本院卷第60-63 頁）。而依駐衛警察管理辦法 第9 條第1 項規定（77年10月14日修正），駐衛警察之升職 由駐在單位自行核定辦理後，函請直轄市警察局或縣市警察 局轉報省警政主管機備查（88年精省後已將轉報省警政主管 機關部分之規定刪除），故上訴人於86年12月5 日升任小隊 隊長時，固應由被上訴人核定後函請直轄市警察局或縣市警 察局備查，惟如兩造間係屬勞動關係，上訴人之升職當無再 函請台灣省保安警察總隊核定之必要。況且，上訴人升任為 小隊隊長後之調任（調派至鳳山分行、屏東分行），亦仍由 內政部警政署保安警察總隊審核決定，職是，足見被上訴人 就上訴人之遷調並無任何裁量准否之空間。上訴人雖辯稱： 伊之警員身分早經免職在案，上開人事令之核定係屬歷史錯 誤云云。惟前台灣省警務處於66年9 月16日核定免上訴人台 南市警察局警員之職，為兩造所不爭。而此項核定至多係免 除上訴人擔任一般警政機關之警員職務，無從遽認前台灣省 警務處與上訴人之權力關係已告終止。遑論，前台灣省警務 處於同日核定派充上訴人為被上訴人之駐衛警察隊駐衛警員 ，係上訴人自承之事實，則上訴人既仍受派任為駐衛警員， 如何能謂前台灣省警務處此後即喪失指派核定上訴人職務之 權限。是上訴人此段所辯，顯不足取。
㈣復以，上訴人於99年5 月間係經內政部警政署核定於99年7
月16日屆齡命令退職，在職年資43年10個月（依駐衛警察管 理辦法第16條第1 項規定，併計上訴人就讀海軍官校期間、 服役及任職台北市警察局、台南市警察局之年資）按駐警七 級待遇支（年功）薪460 薪點給與61個基數之一次退職金， 此為兩造所不爭。又按，駐衛警察年滿65歲者，應命令退職 ，此為駐衛警察管理辦法第12條第1 項第2 款第1 目所明定 （98年4 月15日修正）。另駐衛警察退職之給與，各駐在單 位係公營事業機構者，其年資之計算，累計其曾任公務人員 及軍職之年資，同辦法第16條第1 項亦有明文（68年1 月25 日制定時起至77年10月14日修正前為同辦法第15條第1 項） 。基此，如上訴人係受僱於被上訴人，當無由內政部警政署 核定屆齡命令退職之餘地；且上訴人就讀海軍官校、服役及 任職一般警政機關等期間，並非對被上訴人提供勞務，如其 與被上訴人間係存在通常之勞動關係，當無從列入併計在職 年資並進而獲致該部分之退職給付。由是益見被上訴人並無 命令上訴人屆齡退職之權限，與上訴人間並無勞動關係存在 。
㈤承上，綜合上訴人係由前台灣省警務處派充而擔任被上訴人 駐衛警察隊之駐衛警員，非被上訴人自行招考、遴選；且迄 至上訴人退職前，其服務地點及職務均係由前台灣省警務處 或承接此部分業務之內政部警政署所轄駐衛警察隊或保安警 察總隊調派，被上訴人僅被動配合核發派免通知；甚至上訴 人屆齡（65歲）時，亦仍由內政部警政署命令退職，其退職 年資尚列計非對被上訴人提供勞務之就讀海軍官校、服役或 在一般警政單位任職等期間，而與通常勞動關係下之退休年 資計算方式顯然有異等一切情狀判斷，堪認上訴人係受前台 灣省警務處及內政部警政署派駐而為被上訴人提供勞務，其 與被上訴人間並無獨立之勞動關係存在。
㈥至上訴人之薪資、績效奬金係由被上訴人自費比照行員支給 ；上訴人之退職金亦係由被上訴人依駐衛警察管理辦法第13 條規定自費支付，固為兩造所不爭。另上訴人主張其服勤時 係配戴被上訴人之員工識別證，並依被上訴人差勤系統刷卡 上下班等節，被上訴人並未予否認。此外，駐衛警察管理辦 法第9 條第2 項明定駐衛警察之升職、奬懲、考核、解僱由 駐在單位自行核定辦理後，函請直轄市警察局或縣（市）警 察局轉報省警政主管機關備查（88年精省後修正為函請直轄 市、縣警察局備查；另該辦法於68年1 月25日制定發布時， 其內第7 條規定駐在單位就駐衛警察有奬懲、訓練、考核、 考成之權，並無須函請警政主管機關備查）。雖被上訴人主 張上訴人之平時奬懲及年終考績均由保安警察隊第四總隊核
定，並提出上訴人之人事資料為憑（本院卷第64-78 頁）。 惟核閱上訴人之奬懲及考績資料固均登載有警政主管機關核 定或審定之文號，然揆諸前引駐衛警察管理辦法之規定，警 政主管機關之該等函文依法應僅屬備查之性質，並非具有實 質審核認定之權限；況若被上訴人不自行核定而容由警政機 關為實質審認，亦係被上訴人自限其權力之行使，無從因此 反論其無奬懲或考核上訴人之權限。是被上訴人此節所辯， 要無可取。據上，被上訴人係自費核發薪資、績效奬金、退 職金等與上訴人，且對上訴人有奬懲及考核之權限，上訴人 平日亦配戴被上訴人之員工識別證，並利用被上訴之差勤系 統打卡上下班，而受被上訴人管理各節，固堪認定。惟上訴 人係經前台灣省警務處及內政部警政署派駐而為被上訴人提 供勞務，已如前述，則前台灣省警務處或內政部警政署將其 等對上訴人部分之指揮監督暨管理權限，授與被上訴人行使 ，係合乎常理及效益，無從因此遽謂上訴人於人格及組織上 從屬於被上訴人。遑論，依駐衛警察管理辦法第9 條第1 項 規定，駐衛警察執行勤務「兼受」當地警察局之指揮監督， 益見被上訴人對上訴人並無完整之指揮監督權。又者，被上 訴人自費核發薪資、績效奬金及退職金等與上訴人，係依駐 衛警察管理辦法第11條之明文規定而給付（77年10月14日修 正前為同辦法第10條；該辦法68年1 月25日制定公布前，係 依據前灣省政府令頒之「台灣省駐衛警察設置管理辦法」第 8 、10條，見本院卷第120 頁）；而駐衛警察管理辦法係內 政部依警察人員人事條例（96年7 月11日前原名稱為警察人 員管理條例）第40條授權制定，就駐衛警察直接提供勞務之 對象為各機關、學校、團體而非一般警政機關之特殊性，明 定由駐在機關負擔駐衛警察之薪資、退職金等，以求警政機 關與駐在單位財務分擔之公允。故被上訴人依駐衛警察管理 辦法給付薪資、績效奬金及退職金等與上訴人，係依法令而 支給，無從憑此即認被上訴人係基於勞動關係而為該等給付 。
㈦據上所述，上訴人係受前台灣省警務處或內政部警政署派駐 而為被上訴人提供勞務，上訴人之職務調動、升派，均仍由 前台灣省警務處或內政部警政署裁量決定或核備，且亦由內 政部警政署命令上訴人屆齡退職，甚至上訴人之在職年資併 計其非為被上訴人提供勞務之年數，而與通常之勞動關係有 所歧異。被上訴人僅係依駐衛警察管理辦法相關規定及前台 灣省警務處或內政部警政署授權，對上訴人行使部分指揮監 督或管理之權限，並支付薪給、奬金及退職金；兩造間有部 分人格、經濟或組織上從屬性之外觀，係派駐提供勞務之本
質使然。是自無從認兩造間有勞基法上之勞動關係存在。六、從而，上訴人主張本於勞基法第84條之2 、第55條規定，聲 明請求被上訴人應給付上訴人2,086,695 元，及自99年7 月 17日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，不應准 許。其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。原審為上訴 人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法，無礙本件勝負之判斷，爰不一一論 敘，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 8 日
勞工法庭
審判長法官 張國彬
法 官 吳登輝
法 官 甯 馨
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 6 月 9 日
書 記 官 施耀程
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
, 台灣公司情報網