臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度重上更(三)字第17號
上 訴 人
即 被 告 鄭木生
蔡銘欽
上二人共同
選任辯護人 柳聰賢 律師
上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院94年
度訴字第634 號中華民國95年6 月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第22594 號、94年度偵字第
2509號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第3 次發回更
審，本院判決如下：
主 文
原判決關於鄭木生、蔡銘欽部分均撤銷。
鄭木生、蔡銘欽均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：鄭木生、蔡銘欽分別係高雄市政府工務局違 章建築處理大隊第二組組長及技工，為依據法令從事公務之 人員。朱榮俊係高雄市○○區○○街13號「順祿企業行」負 責人。吳水生係設於高雄市○○區○○街4 號「仁豐營造工 程有限公司」（以下簡稱仁豐公司）之負責人。緣高雄市政 府為提升違建效能執行計劃，配合高雄市二號運河於民國92 年3 月9 日全線通水及同年3 月中旬高雄市議會開議，展現 市政建設成果起見，於92年1 、2 月間，就被佔用公有土地 部分，由高雄市政府工務局於2 月10日召開違建效能處理提 昇專案小組第5 次會議，以局長林欽榮（已經檢察官另為不 起訴處分）指示交辦決議由違章建築處理大隊（以下簡稱違 建處理大隊）發包委外雇工租械執行拆除二號運河被佔用公 有土地上及河道包含玉皇宮、南聖殿、2 座土地公廟等4 座 廟宇，鄭木生據此分別於92年2 月19日、25日簽陳採用限制 性招標方式來辦理「高雄市拆除二號運河河道上方及兩側綠 帶違建拆除暨廢棄物清運勞務工程」而為採購人員，經劉賜 彬、林江龍（均已經檢察官另為不起訴處分）核章及轉呈林 欽榮批示同意後，除會違建處理大隊第三組辦理議價外，由 林江龍於92年2 月27日召開專案會議，訂定「強制拆除高雄 市三民、新興區○號○○○道及兩側綠地（帶）公有土地被 佔用專案執行計劃」，並設有總指揮部、執行拆除一組、二 組、新聞組、事務協調組、行政組等任務編組。由林江龍、 劉賜彬、鄭木生、蘇進來分別擔任總指揮官、副總指揮官、 第一組拆除玉皇宮違建領隊、現場庶務副總指揮兼第二組督 導，並派有違建處理大隊查報員4 人及6 個拆除班人員共計
54人與承包商負責違建之拆除工作。另方面由蔡銘欽簽陳電 告鈺祥工程行於同（27）日下午4 時30分議價，由李宗霖（ 已經檢察官另為不起訴處分）主持宣布鈺祥工程行以238 萬 元決標。惟鈺祥工程行因員工不願執行拆除廟宇，拒絕簽約 並於92年3 月1 日晚上11時30分正式通知放棄。鄭木生遂另 洽朱榮俊於92年3 月3 日上午10時30分議價，因「順祿企業 行」營業登記項目與上開採購案投標須知廠商資格要求不符 而流標，朱榮俊基於意圖影響採購結果以獲取不當利益之犯 意，隨即向吳水生連繫借用仁豐公司名義投標，吳水生為使 朱榮俊能順利得標，竟容許朱榮俊借用仁豐公司名義投標， 在同（3 ）日下午3 時30分，檢具以仁豐公司為承包商之高 雄市政府工務局違建處理大隊投標單明細表、投標廠商資格 證件審查表、營造業登記證書、高雄市營業人銷售額與稅額 申報書、台灣區營造工程工業同業公會丙等會員證書、印模 單、投標廠商聲明書、出席代表授權書、高雄市政府營利事 業登記證、經濟部公司執照，藉之製造仁豐公司參與該工程 議價之假象，仁豐公司因此以221 萬2,350 元得標（起訴書 誤載為221 萬2,3 「10」元），並由朱榮俊出面訂立拆除二 號運河河道上方及兩側綠帶違建物暨廢棄物清運勞務工程合 約，足以生損害於高雄市政府工務局違建處理大隊辦理招標 結果之正確性。依上開合約第6 條第（3 ）款規定採購案之 完工期限自92年3 月4 日起至92年3 月6 日止，須對橋面2 座混凝土造及鋼骨混凝土造420 立方公尺、鐵皮屋棚架2 座 376 平方公尺、加強磚造及附屬設施15平方公尺、神像座Ｒ Ｃ造35平方公尺、鋼鐵造六角形金爐6 座、貨櫃屋2 座、安 全圍籬180 公尺、廢棄物等項目執行拆除及清運。惟因依民 間習俗遇有福德正神及媽祖聖誕之特殊原因起見，高雄市○ ○○○道工程處隊長蘇進來遂於92年3 月4 日與南聖殿主任 委員協議南聖殿置放在二號運河旁之銅製、陶製馬神像、馬 伕像及馬亭共一對延至92年5 月1 日由南聖殿自行拆除，並 92 年3月6 日同意高雄市○○區○○路與河南路口附近福德 祠延至92年3 月13日拆除，而無法在上開合約完工期限內全 數拆除完畢；另朱榮俊對原設計180 公尺安全圍籬只施作30 公尺，拆除後之廢棄物亦未依廢棄物清理法規定清除、處理 ，更未備有廢棄物產生源及處理地點之證明文件，詎鄭木生 及蔡銘欽二人明知及此，竟為圖利朱榮俊安全圍籬施作12萬 元及廢棄物清運70萬7,320 元，竟違反廢棄物清理法及採購 人員倫理準則第4 、5 條及7 條第3 款、第6 款採購人員應 依據法令，本於良知，公正執行職務，不為及不受任何請託 或關說；採購人員辦理採購應努力發現真實，對機關及廠商
之權利均應注意維護。對機關及廠商有利及不利之情形均應 仔細查察，務求認事用法允妥，以昭公信；採購人員不得有 「不依法令規定辦理採購」、「未公正辦理採購」之行為等 規定，仍由鄭木生於92年3 月7 日簽陳「南聖殿前面橋樑及 開平里活動中心平台....廟方小動作不斷....雖於三天內達 成拆除工作，但廢棄物清運方面，預定3 月7 日清除完畢」 ，蔡銘欽於92年3 月13日簽陳「本案業經承包商於92年3 月 4 日至7 日依合約之規定執行完畢」，彼等二人主導共同訂 於同年3 月14日下午辦理竣工驗收事宜。朱榮俊隨即於同年 3 月17日以仁豐公司名義行文違建處理大隊，申報竣工及請 求驗收付款，該函經違建處理大隊第三組會知第二組時，組 長鄭木生竟表示「拆除工程建築物及廢棄物確已完成，本組 將依規定辦理相關書面資料後報請竣工驗收事宜」。鄭木生 發現蔡銘欽在「結算明細表」項次4 、7 未施作部分及項次 9 、10、11、12不合理部分款項共計49萬7,490 元加以扣除 ，鄭木生竟私自以電腦重新登打「單價明細表」，在總工程 款不變情況下，將項次4 、7 、9 、10單價降低，抽換原合 約書之單價明細表後，指示蔡銘欽依據變更後之單價明細表 第4 項「神像座ＲＣ造」2 萬8,070 元全數扣除後，在「工 程資料卡」、「結算驗收證明書」、「工程晴雨紀錄表」、 「發包工程竣工計價單」、「結算明細表」、「拆除進度報 告表」等均不實登載於92年3 月14日百分之百完工，並簽擬 「准予驗收」。惟經違建處理大隊會計陳美雅以欠缺廢棄物 清除證明及南聖殿2 座ＲＣ造神像、平台未拆除為由退回。 為了因應會計之查核，鄭木生、蔡銘欽明知朱榮俊已將拆除 後廢棄物任意傾倒他處，為使朱榮俊順利取得廢棄物清除證 明，遂要求朱榮俊以仁豐公司名義向高雄市政府環境保護局 申請廢棄物進南星計劃區傾倒，而在「廢棄物進場運送聯單 」上就廢棄物來源、種類、車號及運送時間為虛偽登載，佯 自3 月21日至4 月8 日，計60車次進場傾倒，再交由蔡銘欽 加蓋監工印章，充作廢棄物清除證明並提出用以驗收而為行 使，足以生損害於公眾及主管機關對廢棄物清除處理之管理 正確性。另方面通知朱榮俊於92年4 月28日前往拆除南聖殿 前兩座ＲＣ造神像及平台，於92年4 月28日簽陳登載，南聖 殿前牌坊及附屬設備「前經廟方切結於媽祖聖誕後5 月2 日 願自行拆除，後經本局水工處電話通知廟方同意於4 月28日 由本大隊執行拆除上次尚未拆除部分」，經李宗霖及林江龍 核章後，鄭木生有感於為朱榮俊辛勞付出，於5 月16日下午 2 時9 分許，以行動電話與朱榮俊通話時竟稱「這條拿到你 要分多少給我」，經朱榮俊認係戲言以待。之後鄭木生又分
別於5 月21日、23日簽經林江龍指派李宗霖主持驗收，並在 「工期明細表」項Ａ及Ｂ分別登載展延二天及奉准停工51天 ，再據此製作相關驗收紀錄，於92年6 月30日將本採購案款 項221 萬2,350 元，以轉帳存入仁豐公司向高雄銀行文化中 心分行所申設帳號000000000000號帳戶之方式為全數發放， 吳水生經扣除稅金10萬2,350 元後，於92年7 月1 日將2,11 0,000 萬元匯入朱榮俊向高雄市第三信用合作社鼓山分社所 申設帳號00000000000000號帳戶內，朱榮俊因此獲得前開圍 籬施作及廢棄物清除費用之不法利益，因認被告二人涉有貪 污治罪條例第6 條第1 項第4 款、第5 款圖利（見原審卷第 361 頁檢察官陳稱之犯罪事實及涉犯法條）及刑法第216 條 、第213 條行使登載不實公文書等罪嫌。
二、關於本件於準備程序時，被告鄭木生、蔡銘欽及其辯護人所 爭執㈠證人陳美雅於法務部調查局高雄市調查處及檢察官偵 訊時所為之陳述；㈡證人即朱榮俊於檢察官偵訊時因未命具 結，其所為之陳述；㈢被告蔡銘欽、鄭木生，及證人朱榮俊 於調查處所為之陳述；㈣被告蔡銘欽於92年10月30日檢察官 偵訊時，未告以刑事訴訟法第181 條、第186 條得拒絕證述 之規定，其所為之陳述；㈤被告鄭木生於92年10月31日凌晨 零時16分許，經檢察官偵訊時因未命具結，其所為之陳述， 其等之證據能力部分：
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外 ，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又 該等之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別 情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴 訟法第159 條之2 亦有明文規定。而所謂而所謂「被告以外 之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」之要 件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具 有實質性差異。且係指被告以外之人於審判中，以證人身分 依法定程序，已到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳 述與先前在警詢中所為之陳述不符時而言；如被告以外之人 未於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接 受被告之詰問，其於警詢中所為之陳述，縱具有特別可信之 情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符上開規定， 不得依該規定採為斷罪。次按，被告以外之人於偵查中向檢 察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法 第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包 括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵
查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上 均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權 ，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向 被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查 中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方 ，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未 能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查 中之陳述不具證據能力。茲查，證人陳美雅於調查處接受詢 問而為陳述後，並未再於原審及本院歷次審判中，以證人身 分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，則其於 上開調查處之警詢中所為之陳述，縱具有特別可信之情況， 且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符上開規定，不得依 該規定採為斷罪。是其上開於調查處中所為之陳述，自無證 據能力。而證人陳美雅於檢察官偵訊時既經具結，且其所為 之陳述，則係就其親自歷經該案請款之過程所為，並非聽聞 自被告或其他人之轉述，復無檢察官在偵查時有何不法取供 之情形。被告、辯護人固反對該項供述得具有證據能力，惟 並未釋明上開供述有顯不可信之情況，是依上開說明，其於 偵查中關於該部分之證言，自具有證據能力。至辯護人雖指 稱被告鄭木生於調查處所為之陳述無證據能力云云，然查被 告鄭木生就其於調查處詢問時之陳述，均未抗辯有何出於強 暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之 方法，且於移送檢察官訊問時，經檢察官訊以：「（提示92 年10月30日市調處筆錄）所述實在否？」，被告鄭木生答稱 ：「實在，筆錄我有看過。」（見偵一卷第383 頁）。是被 告鄭木生辯護人空言主張其於調查處所為之陳述，無證據能 力，並無理由。另本件證人即共同被告蔡銘欽、及證人朱榮 俊於調查局所為有關其他被告之陳述，亦屬被告以外之人於 審判外之陳述，其等於上開之陳述有無證據能力，仍應依前 揭規定及說明判斷之。茲查，該二位證人經原審於審理時以 證人身份傳訊到庭作證並接受其他被告及辯護人交互詰問， 經比較證人蔡銘欽、朱榮俊於調查局及原審審理時之陳述， 兩者均有不同（見原審卷第381-387 頁、第365-374 頁）， 且調查站之詢問係於本件案發後不久即予通知到案陳述，其 串飾之機會極可能性較低，當時復提示扣案之相關本件工程 案結算明細表、投標單明細表等書證文件及通聯紀錄與其等 詳閱（見偵一卷第342-343 頁、第340-347 頁），並隨即移 送檢察官覆訊時，亦均表示上開市調處詢問筆錄伊等所述均
實在，筆錄都有看過等語明確（見偵一卷第373 頁、第377 頁）。本院就其二位證人前於市調處訊問當時之陳述，其等 之身心狀況，及外在客觀環境因素觀察，相較於渠等在審判 中因有其他被告、辯護人在場而為陳述，且已歷經偵查、審 判程序，權衡罪責輕重後心態等情形，就其等於審判中及審 判外為陳述時之外部附隨環境或條件併同為整體之考量，本 院認其於警詢時之陳述具有較可信之特別情況，且既已經原 審傳訊到庭進行交互詰問，足見被告訴訟上之詰問權已獲得 確保，而無礙於其防禦權之行使，而此等警詢陳述，就判斷 被告有否成立本件犯行，實有參酌之必要性，依本件相關卷 證判斷，認為除該審判外之陳述外，亦尚難以其他證據全然 代替，自為證明本件被告該犯罪存否所必要，依刑事訴訟法 第159 條之2 規定，本院認其等二人於市調處之陳述，均應 有證據能力。
㈡再按，刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法 應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」 所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事 訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證 人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證 ，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換 為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察 官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前 或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據 能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴 人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身 分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具 結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法 可言。則前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述 筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，不能因陳述人 未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證 據能力。辯護人指稱被告鄭木生於92年10月31日之偵訊筆錄 未具結，依刑事訴訟法第158 條之3 規定，其所為之陳述無 證據能力；朱榮俊之偵訊筆錄未具結、一審未經被告蔡銘欽 對質詰問，其陳述亦無證據能力云云，然查被告鄭木生於上 開期日，係經檢察官於92年10月31日凌晨零時16分許，接續 訊問其他被告後再予訊問，且係以被告之身分而為傳喚訊問 ，並於訊畢後隨即逕予諭知具保新臺幣20萬元等情，有報到 單、訊問筆錄及具保程序單、收據等在卷可稽（見臺灣高雄 地方法院檢察署92年度偵字第22594 號即偵一卷第370 頁、 第381-383 頁、第390-391 頁）；而證人朱榮俊於92年10月
30 日 、93年6 月15日、7 月9 日及7 月29日亦均係經檢察 官以被告之身分傳喚訊問，並於訊畢後隨即逕予諭知具保10 萬元等情，有報到單、訊問筆錄及具保程序單、收據等在卷 可稽（見偵一卷第370 頁、第375-377 頁、第388-389 頁及 偵二卷第3 頁、第7 頁、第166-171 頁及第173-177 頁）， 其等既均係以共同被告身分經檢察官傳喚到庭訊問，自均無 所謂命具結之問題，辯護人上開所稱顯係誤會。 ㈢又按證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑 事追訴或處罰者，得拒絕證言，刑事訴訟法第181 條定有明 文。而證人有第181 條之情形者，應告以得拒絕證言，同法 第186 條第2 項亦著有規定。然拒絕證言權，專屬證人之權 利，非當事人所得主張，前開證人拒絕證言權及應予告知義 務之規定，皆為保護證人而設，非為保護被告，故法院或檢 察官違反告知義務所生之法律效果，僅及於證人，其證詞對 訴訟當事人仍具證據能力，至於證據之證明力如何，則由法 院依具體個案判斷之。而本件共同被告蔡銘欽於92年10月30 日先係經檢察官以被告身分傳訊到庭，嗣於偵訊完畢前，逕 予變更為證人身分而僅告知具結義務即命具結，並未依上開 規定告以得拒絕證言等情，固有該偵訊期日之報到單、訊問 筆錄等在卷可參（見偵一卷第370 頁、第373 頁），惟其以 證人身分於本案偵查程序中作證，檢察官雖未經履行告知得 拒絕證言之義務，該訴訟程序縱係違背法定程序而有微疵， 然依前揭說明，本院認上開程序上之瑕疵，尚不足以影響該 證人自由陳述之意志，難認有何顯不可信之情形，是該證人 上開部分之證言應具有證據能力。
㈣被告蔡銘欽於調查處所為之供述部分：按被告之自白，非出 於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不 正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第 156 條第1 項定有明文。經查，本件被告蔡銘欽於調查局接受詢 問時，詢問之調查人員固有提高音量訓斥之語氣，但並未達 強暴脅迫之程度，且被告蔡銘欽身體並未受到拘束，有原審 勘驗筆錄在卷可查（見原審卷第362-363 頁），且被告蔡銘 欽於移送檢察官訊問時，經檢察官訊以：「（提示92年10月 30日市調處筆錄）所述實在否？」，被告蔡銘欽答稱：「實 在，筆錄我有看過。」（見92年度偵字第22594 號偵查卷第 373 頁），並未供陳調查員詢問有以不正方法取供情形，足 認被告蔡銘欽於調查處所為供述乃出於任意性。是被告蔡銘 欽上開供述非不得為證據，自有證據能力。
㈤其餘部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審
判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第 1 項有明文規定。茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料， 除原已符同法第159 條之1 至第159 條之4 規定及法律另有 規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於陳述 之卷證資料，業經當事人於本院準備程序時，表示對本判決 所引本屬傳聞證據部分，均同意作為證據（見本院卷第 134 頁）。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力 明顯過低之情形，認為作為認定本件被告有無犯罪之證據亦 屬適當，是均得採為本件論斷之證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。 次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據 本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利 於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪 事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確 信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達 到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確 信時，即應為無罪之判決（有最高法院76年度臺上字第4986 號、30年度上字第816 號等判例意旨參照）。次按刑事訴訟 法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項 規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明 之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據 及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有 罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成 被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判 決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。 訊據上訴人即被告鄭木生及蔡銘欽2 人，均堅詞否認有何前 揭貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、第5 款圖利及刑法第 216 條、第213 條行使登載不實公文書等罪嫌。被告鄭木生 辯稱：伊沒抽換所謂的「單價明細表」，整個「單價明細表 」轉載到「結算明細表」的資料，都是由監工製作的，伊在 調查處所講的是結算書的部分，不是合約書的部分，合約書 從頭都沒有接觸過，伊也是被告知有錯誤，拜託監工去廠商 那邊才請廠商拿回來，合約書的部分，大概就是接觸到這部 分而已，後來結算書電腦製作的部分，是伊幫蔡銘欽製作的 。整個工程都沒有辦理部分付款，且陳美雅在擔任我們機關 的會計的時間很短，只有兩、三個月而已，所以有關請款核 銷等會計事宜都是由林桂花指導辦理的。本件係依照合約書
的規定來辦理結算，並沒有逾越法律規定。被告蔡銘欽亦辯 稱：合約書的製作不是伊之職責權限，而結算書是根據李丁 進所製作的合約書裡「單價明細表」的記載來辦理結算，本 件伊並未偽造；及伊僅係依勞務契約關係服勞務之基層技工 ，並非公務員等語。經查：
（一）有關被告蔡銘欽是否為公務員部分：
㈠按刑法第10條第2 項公務員之定義於被告行為後已有修正， 95年7 月1 日修正施行前之刑法第10條第2 項規定：「稱公 務員者，謂依法令從事於公務之人員。」；修正後刑法第10 條第2 項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服 務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以 及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二 、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機 關權限有關之公共事務者。」。
㈡被告鄭木生、蔡銘欽之職務分別為高雄市政府工務局違章建 築處理大隊第二組組長及技工，而其中被告蔡銘欽之承辦業 務內容為辦理整理檔案、副本歸檔、機具保養與保管、廣招 專案拆除及協助組內各項業務，有高雄市政府工務局違章建 築處理大隊二組相關人員業務工作分配表在卷可參（見本院 卷二第156 頁）。而就本件之拆除工程，其並負責現場執行 拆除之監工及請款作業等職務，亦為被告所自承（見原審卷 第387 頁）。而依建築法第97條之2 規定：「違反本法或基 於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定 之。」，依據上開授權，而有違章建築處理辦法之訂定。依 該辦法第1 條即開宗明義稱：「本辦法依建築法第97條之 2 規定訂定之。」，即依據建築法第97條之2 授權，對於違反 建築法令規定之建築物所制定違章建築處理辦法，執行違章 建築之拆除工作，該辦法第3 條復規定：「違章建築之拆除 ，由直轄市、縣（市）主管建築機關執行之。」；「直轄市 、縣（市）主管建築機關應視實際需要置違章建築查報人員 在轄區執行違章建築查報事項。鄉（鎮、市、區）公所得指 定人員辦理違章建築之查報工作。」，係規定違章之查報； 第5 條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到 違章建築查報人員報告之日起5 日內實施勘查，認定必須拆 除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人 於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照 。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者 ，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」，係規定違 章之拆除。則被告鄭木生、蔡銘欽自屬依據建築法、違章建 築處理辦法，從事於高雄市政府工務局執行違章建築拆除公
務之人員；亦為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具 有法定職務權限之人。不論依修正前或修正後規定，被告鄭 木生、蔡銘欽均屬刑法第10條第2 項所稱之公務員，故不生 新舊法比較適用之問題，均應適用修正後之規定而論以公務 員，此項規定，不因被告蔡銘欽屬於技、勞務人員而異其認 定，被告蔡銘欽辯稱其非公務員云云，尚無可採。（二）有關更改契約內容單價明細表部分：
㈠公訴人認被告鄭木生及蔡銘欽有此部分之犯行，無非係以卷 附被告蔡銘欽、朱榮俊於調查局詢問時之筆錄及被告蔡銘欽 、朱榮俊於偵查時之筆錄，並有附件一、二所示之明細表為 據。惟查，證人即違建處理大隊三組職員李丁進先後於本院 上訴審及更㈡審時所具結證稱：伊負責製作本合約書，因得 標廠商所提出卷附「高雄市政府工務局違章建築處理大隊投 標單明細表」，並未記載各項目之單價，而機關首長所製作 本工程「預估底價表」之底價為234 萬元，廠商得標價格為 221 萬2,350 元，伊乃依「採購契約要項」第30條之規定， 照「預估底價表」所記載各項目之單價，按比例調整，以電 腦打字製成本合約書之「單價明細表」。後來會計單位發現 「單價明細表」之「勞工安全衛生管理費」、「工程綜合保 險費」之「單價」金額各為9430元，與「總價」記載金額各 為9450元有所不同，會計單位通知伊修正，伊就請蔡銘欽聯 絡廠商拿回去修正等語（見本院上訴審卷第103 、104 頁） ；及伊有將合約書送達政風、會計、承辦單位、三組、廠商 、存查共6 份，後來有把已經送出去的另外5 份合約也拿回 來全部更換成電腦打字的「單價明細表」。是伊拜託蔡銘欽 去向廠商拿回來的，而其他5 份其自己去拿回來改的。伊後 來更換電腦打字的「單價明細表」，及合約也都是伊送去 6 個單位。伊有跟這6 個單位說會更換成電腦打的「單價明細 表」原因，當初因為要部分付款，會計發現沒有單價，所以 要做單價的調整。更換後的新合約伊有請大隊長用印」。伊 用電腦打字的「單價明細表」更換手寫的「單價明細表」應 該有在檔案室，可以調出來等語（見本院更㈡審卷第140 頁 背面及141 頁）。依其上所證述之內容，已就其何以需將廠 方原本持以投標而並未標明各項單價之「投標單明細表」， 另再以電腦打字重新製成以標明各項單價而總價仍同之「單 價明細表」之緣由、過程及細節證述綦詳，足見上開已標明 各項單價之「單價明細表」確實由其製作無誤，否則自無從 將該前後過程及事後又將其製作之「單價明細表」逐一交與 各單位之情形如此詳細交代無訛，且與證人即借牌得標而承 包本件工程之朱榮俊於本院更㈡審時具結作證稱：本件工程
於92年3 月18日是有要部分請款，但沒有核准下來，後來再 申請（全部完工）有核准下來，當時蔡銘欽在電話中有向伊 說要補單價明細表，而聯繫是第三組的李丁進，他說我當初 投標時沒用那張，現在叫我要補，因為我當初是用估價單等 語相符（見本院更㈡審卷第116 頁及背面）；再者，該表若 係被告二人或與證人李丁進共同虛偽製作，則自當完全模擬 而使用廠商即仁豐公司當初投標之「高雄市政府工務局違章 建築處理大隊『投標單明細表』」所用該標題字句即可，實 無需再另創「高雄市政府工務局違章建築處理大隊『單價單 明細表』」之必要；況依本院調取之本件（九二）高市工違 隊三契字第0001號拆除二號運河河道上方及兩側綠帶違建拆 除暨廢棄物清運勞務工程及其相關高雄市政府工務局違章建 築處理大隊工程、財務、勞務合約書原卷及高雄市政府工務 局違章建築處理大隊92年3 月6 日高市工違隊三字第092000 876 號函、92年3 月3 日簽呈原案等原本文件，其中第23頁 及第28頁，確實尚分別存有上開如附件所示之「高雄市政府 工務局違章建築處理大隊投標單明細表」、「高雄市政府工 務局違章建築處理大隊單價明細表」（此有高雄市政府工務 局違章建築處理大隊100 年3 月31日高市工違隊綜字第1000 001745號函及其附件在卷可稽，見本院卷該外放原本卷宗 1 份），且亦蓋有騎縫章，並無遭抽換丟棄之情形，而依上開 文件卷宗內之第1 頁、第2 頁所附之函稿簽呈均係由李丁進 簽擬、繕打，此亦有該文件卷宗之原稿可稽，且其內於92年 3 月3 日下午15時30分之「高雄市政府工務局違章建築處理 大隊議價紀錄」並有李丁進之簽章（見本院依職權調取之上 開原本文件卷宗第22頁）。又「投標單明細表」係依機關辦 理採購時提供廠商開標、比價、議價之用，機關僅填入項目 、單位、數量，各項目單價、總價由參加投標廠商填入，另 「單價明細表」係機關就標的進行審標、開標作業，經決標 後仍依「投標單明細表」備註欄內㈢之規定在總計工程款不 變下機關有權調整各項目單價及總價。本案議價時係由副大 隊長李宗霖主持，所以該「投標單明細表」由副大隊長李宗 霖核章。至請領工程款之「單價明細表」係因調整後之各項 單價及總價，僅送由該公司核章，以確認無誤，故無副大隊 長李宗霖之職戳乙節，亦經高雄市政府工務局違章建築處理 大隊於100 年3 月31日以高市工違隊綜字第1000001745號函 覆本院在案（見本院卷第123 頁）。益見證人李丁進確為本 件合約書之承辦人，而前揭「單價明細表」確實為其職務上 所得製作之文書，且係其所製作。則依其上開所述，伊將該 工程各項目之單價，按比例調整，製成本合約書之「單價明
細表」，自屬其職務上之權責，與上開合約書第3 條之規定 並無不合。
㈡再參以上開本院調取之原本卷宗第28頁之仁豐公司所提出之 投標單明細表，其上之單價欄確係空白，益徵證人李丁進所 述非虛。且證人自身亦為公務員，如前開資料確有偽造或變 造情形，則證人李丁進亦應負刑事責任，衡情應無故為不實 陳述，致自己受刑事追訴之理，顯見其上開所述各情均與事 實相符，應堪採信。
㈢關於本件工程並無逾期之問題，業經證人即違建處理大隊長 李宗霖及大隊長林江龍證述明確（均見偵二卷第7 頁），且 關於神像座RC造部分（即附件一項次4 所示部分），確已於 92年4 月28日拆除（見證據卷第117 頁、第121 頁），而安 全圍籬180 公尺（即附件一項次7 所示部分），依後述之說 明，並無證據證明仁豐公司並未完成；況本件總工程款始終 均為221 萬2,350 元，均並未追加或扣款。被告鄭木生及蔡 銘欽二人實亦無另行變造或偽造該「投標單明細表」以抽換 為「單價明細表」並藉此圖利仁豐公司之必要及動機可言。 ㈣綜上所述，被告二人此部分所辯，應可採信。渠等此部分犯 罪尚屬不能證明。
（三）、有關被告鄭木生及蔡銘欽被訴圖利仁豐公司未依照合約 施作安全圍籬部分：
㈠公訴人認被告鄭木生及蔡銘欽有此部分之犯行，無非係以卷 附被告蔡銘欽、朱榮俊於調查局詢問時之筆錄及被告蔡銘欽 、朱榮俊於偵查時之筆錄為其證據。惟被告鄭木生及蔡銘欽 均堅決否認有何圖利犯行，於原審並均辯稱：仁豐公司確有 依約在施工處以帆布圍籬及黃色塑膠帶與警示燈圍繞拆除工 地等語。經查：
⒈被告蔡銘欽於調查局接受詢問時，固係在自由意志下之陳述 ，然其詢問過程，則多係由調查局人員口述後自行繕打，被 告蔡銘欽僅簡易回答，非無證據能力（見上開二、㈣證據能 力部分），則依原審命辯護人依照調查局詢問錄影帶所作成 之逐字筆錄以觀，於調查局人員詢問被告蔡銘欽有關仁豐公 司是否有施作圍籬一事時，被告蔡銘欽從未自行回答「30米 」或曾經親自測量，而均係由調查局人員一再告知仁豐公司 僅施作「30米」，並多次打斷被告蔡銘欽之話語，有該筆錄 在卷可憑（見原審卷第186 頁、第197 頁）。是公訴人所憑 據之被告蔡銘欽之上開供述，是否與事實相符，是否對於包 商僅施作30公尺乙節已有自白，即有可疑之處。又被告蔡銘 欽於偵查時，雖亦為相類之陳述，然其在偵查中受檢察官訊 問之時間與在調查處受詢問之時間均為92年10月30日，並係
調查員詢問完畢（當日20時10分詢問完畢）後不久，即予移 送而接受檢察官訊問（當日21時51分開始訊問），參諸其在 調查局詢問時即已受到調查員以上開方式加以詢問，則其究 係因循警詢之陳述而來，因而是否與事實相符，同有可疑； 抑或係出於自由陳述且與事實相符之語，亦有疑義。 ⒉證人朱榮俊固於偵查中供稱並證稱：伊僅施作安全圍籬30公 尺，蔡銘欽原本說要扣工程款，但後來沒有扣款等語（見偵 一卷第376-377 頁）。惟證人朱榮俊於原審審理時係證稱： 伊在偵查中所說僅施作安全圍籬30公尺，是指玉皇宮部分有 作30公尺，本案實係製作180 公尺的安全圍籬（見原審卷第 370-372 頁），則證人朱榮俊就此部分之證詞即有先後不一 之情。是本院參諸證人朱榮俊之證詞先後不一，且其在調查 局詢問時，亦未自行供稱安全圍籬僅施作30公尺，而係經由 調查局人員告知僅施作30公尺（見原審卷第223 頁），則其 在偵訊中所為之證述，究係依循調查員之詢問方式所為之回 答而來，抑或自由陳述與事實相符之語，尚有疑義，自難遽 以採為被告不利之認定。
⒊復依本案卷內所有於92年3 月間之施工時所拍攝之工地現場 照片以觀（見原審卷第80至85頁），沿玉皇宮及南聖殿拆除 之部分路段，確有擺設多達15個以上長約2 公尺之帆布製安