臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度選上訴字第14號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 杜育芬
選任辯護人 陳里己律師
曾慶雲律師
陳勁宇律師
被 告 包美玲
選任辯護人 蔡將葳律師
上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法等案件，不服臺灣屏
東地方法院99年度選訴字第44號中華民國99年9 月23日第一審判
決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署98年度選偵字第68、86
、107 、130 、133 、137 、138 號、99年度選偵字第17、20、
23號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於杜育芬部分撤銷。
杜育芬共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪，處有期徒刑貳年；緩刑伍年，並應於本判決確定翌日起壹年內向公庫支付新臺幣柒拾萬元；褫奪公權伍年，扣案現金新臺幣伍仟元沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、杜育芬原係屏東縣瑪家鄉排灣村村長，於民國98年12月5 日 舉行之屏東縣第17屆縣議員選舉及第16屆鄉（鎮、市）長選 舉期間，擔任第10選區縣議員候選人林玉如位於屏東縣瑪家 鄉排灣村排灣6 號競選服務處顧問及屏東縣瑪家鄉鄉長候選 人陳生明位在屏東縣瑪家鄉排灣村排灣15號競選服務處召集 人，為使縣議員候選人林玉如（由檢察官另行偵辦）及瑪家 鄉鄉長候選人陳生明（由檢察官另行偵辦）順利當選，竟基 於對於有投票權之人交付賄賂而約其投票予上揭縣議員候選 人林玉如、鄉長候選人陳生明為一定行使之單一犯意，以縣 議員選舉每票500 元及鄉長選舉每票1000元之對價，對該選 區內具有投票權之人接續為下列賄選行為：
㈠、於98年11月22日13時許，在屏東縣瑪家鄉排灣村洪裴瑤所經 營之早餐店，以每票新臺幣（下同）500 元之代價，交付50 0 元予具有投票權之洪裴瑤（業經檢察官緩起訴處分確定） ，約其於上開選舉投票日投票支持縣議員候選人林玉如，洪 裴瑤允諾並收受該500 元現金。
㈡、於98年11月22日某時，在其位於屏東縣瑪家鄉排灣村排灣29 號住處前，交付500 元予具有投票權之李香梅（業經檢察官
緩起訴處分確定），約其於選舉投票日投票支持縣議員候選 人林玉如，李香梅應允之並收受該500 元現金。㈢、於98年11月22日8 時許，在同村排灣68號，交付500 元予具 有投票權之杜春花（業經檢察官緩起訴處分），約其於選舉 投票日投票支持林玉如，杜春花允諾並收受該500 元現金。㈣、於98年11月22日某時，在同村排灣63號，交付1000元予具有 投票權之杜連對（業經檢察官緩起訴處分），約其於選舉投 票日投票支持鄉長候選人陳生明，杜連對應允之並收受該10 00元現金。
㈤、於98年12月5 日10時許，在排灣村活動中心前，交付1000元 予具有投票權之孟金（業經檢察官緩起訴處分），約其於選 舉投票日投票支持鄉長候選人陳生明，孟金允諾並收受該10 00元現金。
㈥、於98年11月下旬某日某時，在排灣村某處，以每票500 元之 代價，共交付1000元（計2 票）予具有投票權之巫福妹，要 巫福妹及其具有投票權之兒子李仕偉（其二人由原審另行判 決），於選舉投票日投票支持縣議員候選人林玉如，巫福妹 允諾並收受該1000元現金，李仕偉得悉上情後，亦基於有投 票權人收受賄賂之犯意，約於98年11月27日或28日12時30分 許，在同村排灣28之1 號住處，向其母巫福妹索取500 元現 金花用並允諾投票予林玉如。
㈦、於98年11月下旬或12月初某日，在排灣村某處，以縣議員候 選人每票500 元及鄉長候選人每票1000元之代價，共交付30 00元（各2 票）予具有投票權之劉素貞（由原審另行判決） ，約以劉素貞及其具有投票權之兒子石正明於選舉投票日投 票支持林玉如及陳生明，劉素貞允之並收受該3000元現金， 並將其中1500元轉交予其子石正明（業經檢察官緩起訴處分 確定），石正明允諾並收受該1500元現金。㈧、於98年12月5 日11、12時許，在同村排灣28之1 號前，交付 1000元予具有投票權之李義山（由原審另行判決），約其於 選舉投票當日投票支持陳生明，李義山基於投票受賄之犯意 予以允諾並收受該1000元賄款，之後即前往設於排灣村活動 中心之投票所投票。
㈨、杜育芬與李義山共同基於投票行賄之犯意聯絡，由李義山於 98年12月3 日或4 日8 時許，在屏東縣瑪家鄉排灣村排灣2 號，將杜育芬所交付之1000元現金，交付予具有投票權之石 永成（業經檢察官緩起訴處分確定），約其於選舉投票日投 票支持陳生明，石永成允諾之並收受該1000元現金。㈩、杜育芬與與李義山共同基於投票行賄之犯意聯絡，由李義山 於98年12月5 日9 時許，在同村排灣21號旁之山坡路，將杜
育芬所交付1000元現金，交付予具有投票權之包美英（業經 檢察官緩起訴處分確定），約其於選舉投票當日投票支持陳 生明，包美英允諾並收受該1000元現金後，即前往設於排灣 村活動中心之投票所投票。
、杜育芬與李義山共同基於投票行賄之犯意聯絡，由李義山於 98年12月5 日12時許，在同村排灣43號，將杜育芬所交付之 1000元現金，交付予具有投票權之翁元生（業經檢察官緩起 訴處分確定），約其投票支持陳生明，翁元生允諾並收受該 1000元現金後，即前往設於排灣村活動中心之投票所投票。、杜育芬與達諾力娃可‧巴蘇朗（由原審另行判決）共同基於 對有投票權人賄選之犯意聯絡，由達諾力娃可‧巴蘇朗於98 年12月初某日，至屏東縣瑪家鄉排灣67號，以每票1000元之 代價，交付7000元予具有投票權之周靜惠（由原審另行判決 ），其中6000元要周靜惠及其同戶籍之具有投票權家屬即不 知情之顏進文、周皆、周志強、周惠珍、周文明於98年12月 5 日投票時，將選票投給鄉長候選人陳生明，周靜惠當場收 受賄款而應允之，惟周靜惠並未將之轉告及轉交予具有投票 權之顏進文等五人；另1000元部分，周靜惠竟與上開二人共 同基於對有投票權人交付賄賂，約定投票權為一定行使之犯 意聯絡，於98年12月5 日上午10時許，在同村排灣67之1 號 ，交付1000元予具有投票權之孟美麗（業經檢察官緩起訴處 分確定），約其投票支持陳生明，孟美麗允之並收受該1000 元現金後，即前往設於排灣村活動中心之投票所投票。嗣經 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局屏東縣調 查站及屏東縣政府警察局內埔分局偵辦而循線查獲，並扣得 洪裴瑤等人所交出之賄款（其中不知情之顏進文等五人尚未 收取之5000元部分，由周靜惠於臺灣屏東地方法院審理中繳 出扣案）而悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
㈠、本件證人洪裴瑤、李香梅、杜春花、石正明、石永成、杜連 對、李義山、周靜惠、孟金、孟美英、孟美麗等人於偵查中 具結後向檢察官所為之證述，證人均未曾提及檢察官在偵查 中有不法取供情事，亦查無該證據作成時有何違法情事，並 無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之 規定，應適宜為本案之證據而有證據能力。
㈡、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文
。本件證人洪裴瑤、孟金、孟美英在警詢中之陳述，係屬審 判外之陳述，核無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之5 所列得為證據之例外情形，辯護人復爭執其證據能力，是上 開傳聞證據無證據能力。
㈢、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。除上 開所述外，本判決下列所引用之證據，屬被告以外之人在審 判外陳述之傳聞證據部分，除依刑事訴訟法第159 條之1 至 第159 條之4 規定得為證據者外，其餘業經被告、辯護人及 檢察官於本院審理中，就卷內各項證據（含傳聞證據、非傳 聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），均明示同意有證 據能力（見本院卷第91-93 頁），基於尊重當事人對於傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念 ，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且 無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能 力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
甲、被告杜育芬部分：
一、訊據被告杜育芬對其有於前揭事實欄一、㈠至所示時間、 地點，亦即屏東縣第17屆縣議員選舉（第10選區）及第16屆 鄉（鎮、市）長選舉（瑪家鄉長）期間內，對於附表所示該 選區內具有投票權之人交付金錢賄賂而約定其等為投票權為 一定行使之事實，於原審及本院審理中均坦承不諱（見99年 度選訴字第44號《原審卷二》第101 、164 頁，本院卷第87 、143 、161-165 頁），並經證人即各受賄者洪裴瑤、李香 梅、杜春花、石正明、杜連對、孟金、李義山、周靜惠等人 分別於警詢及檢察官偵查中證述：「其等確有收受如事實欄 所載之賄款金額，並分別約定於98年12月5 日舉辦之屏東縣 縣議員或瑪家鄉鄉長選舉，投票予登記參選之縣議員候選人 林玉如、鄉長候選人陳生明」等語綦詳（見屏東縣政府警察 局內埔分局內警偵字第0980017320號《警一卷》第23-27 、 30-35 、37-38 、43-44 、56-57 、60-61 、65-67 頁，屏 東縣政府警察局內埔分局內警偵字第0980017314號《警五卷 》第3-4 頁，98年度選他字第309 號卷一《偵一卷》第285- 287 、44-46 、257-258 、52-53 、63-64 、45頁，98年度 選他字第309 號卷二《偵二卷》第270-272 頁，98年度選他 字第309 號卷三《偵三卷》第199-201 、178-180 頁，98年 度選偵字第133 號《偵四卷》第176-177 、136-137 、145-
149 頁，98年度選他字第313 號《偵五卷》14-16 頁，99年 度選偵字第17號《偵七卷》14頁），復經證人即原審共同被 告巫福妹、李仕偉、劉素貞、達諾力娃可‧巴蘇朗等人於原 審供述：「其等確有起訴書所載之前揭事實」等情（見原審 卷二第73、104 頁正反面）暨證人即證人洪斐瑤男友謝池郎 於檢察官偵查中證稱：「我是洪斐瑤男友，杜育芬有到我和 洪斐瑤開的早餐店買票，1 票500 元，是要支持林玉如，我 有在場。」等語（見偵一卷第45頁），足徵被告杜育芬之任 意性自白與客觀事實相符而可採信。再者，屏東縣瑪家鄉第 16屆鄉長選舉（投票日為98年12月5 日）登記候選人計二人 ，登記第1 號候選人為「陳生明」，另屏東縣議會第17屆議 員選舉第10選區（含屏東縣瑪家鄉）選舉候選人（投票日為 98年12月5 日）候選人共二人，其中登記第1 號係「林玉如 」；且證人附表各編號所示受賄者即證人洪裴瑤、李香梅、 杜春花、杜連對、孟金、巫福妹、劉素貞、李義山、石永成 、包美英、翁元生、周靜惠、孟美麗、及周靜惠之家屬顏進 文、周皆、周志強、周惠珍、周文明等人，於該屆屏東縣議 員及瑪家鄉鄉長選舉均具有投票權之事實，業據本院向屏東 縣選舉委員會及屏東縣瑪家鄉戶政事務所函查屬實，此有屏 東縣選舉委員100 年5 月9 日屏選一字第1000000537號函附 「臺灣省屏東縣瑪家鄉第16屆鄉長選舉公報」與「臺灣省屏 東縣議會第17屆議員選舉選舉公報（含第10選區）」、屏東 縣瑪家鄉戶政事務所100 年5 月3 日屏瑪戶字第10000518號 函附之戶籍謄本（見本院卷第113-137 頁）暨屏東縣瑪家鄉 排灣村第1 至6 鄰之選舉人名冊資料在卷可參（見偵三卷第 130-1 至130-18頁）；復有上開受賄者交出所收受如附表所 示之賄款金額扣案可資佐證（除巫福妹、劉素貞、周靜惠係 於原審各將所收賄賂500 元、1500元、6000元交由原審法院 扣案外，其餘如附表所示之人皆於偵查中將所收賄賂交予檢 察官扣案），此部分事實，均可認定。綜上各節，本件事證 明確，被告杜育芬前揭對於有投票權人交付賄賂之犯行，均 堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按公職人員選舉罷免法第99條第1 項賄選罪之構成要件，以 行為人主觀上具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權 一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求、期約或交付之 賄賂或不正利益，可認係約使投票權人為投票權之一定行使 或不行使之對價。而上開對價關係，在於行賄者之一方，係 認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權 人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認
知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其 為投票權一定之行使或不行使，始克成立。又按投票行賄罪 之處罰分別規定於刑法第144 條及公職人員選舉罷免法第99 條第1 項，而公職人員選舉罷免法第99條第1 項為刑法第14 4 條之特別法，依特別法優於普通法之規定，應優先適用公 職人員選舉罷免法；又公職人員選舉罷免法之投票行賄罪係 侵害國家法益之罪，以一行為同時對多數有投票權之人交付 賄賂，約其不行使投票權或為一定之行使，祇侵害一個國家 法益，應僅成立一投票行賄罪；而該罪之預備犯，僅止於該 罪著手實行前之準備階段，嗣若進而實行行賄之行為，即為 行賄所吸收，不另論罪；則以一行為同時對多數有投票權人 行賄，尚且論以一罪，其以一行為同時對多數有投票權之人 部分賄選，部分尚在預備賄選階段，尤僅能論以一罪（最高 法院98年度台上字第928 號判決意旨參照）。復按刑法於民 國94年2 月2 日修正公布（95年7 月1 日施行）刪除連續犯 規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免 刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之 方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍；而多次 投票行賄行為，在刑法刪除連續犯規定之前，通說係論以連 續犯。鑑於公職人員選舉，其前、後屆及不同公職之間，均 相區隔，選舉區亦已特定，以候選人實行賄選為例，通常係 以該次選舉當選為目的，是於刪除連續犯規定後，苟行為人 主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一 法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念， 難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行 ，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得 依接續犯論以包括之一罪；否則，如係分別起意，則仍依數 罪併合處罰，方符立法本旨（最高法院99年6 月29日99年度 第5 次刑事庭會議決議參照）。
㈡、本件被告杜育芬主觀上具有行賄之犯意，而約使如附表所示 收賄者即洪裴瑤等人具有投票權人為投票予上揭縣議員候選 人林玉如、鄉長候選人陳生明一定之行使或不行使，客觀上 被告所交付之賄賂，亦即縣議員選舉每票500 元、鄉長選舉 每票1000元，可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不 行使之對價，而上開對價關係，係被告杜育芬認知其所交付 之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使，且 在受賄者之一方，亦應認知被告杜育芬對其等所交付之意思 表示，乃為約使其等為投票權一定之行使，且彼此之間相互 對立之意思業經合致無訛。核被告杜育芬前揭所為，均係犯 公職人員選舉罷免法第99條第1 項之交付賄賂罪。被告杜育
芬對具有投票權之如附表各編號所示之人行求、期約賄賂之 前階段行為，應為其後交付賄賂之後行為所吸收，均不另論 罪。被告就犯罪事實一、㈥、㈦、所示係以一交付賄賂予 巫福妹、劉素貞、周靜惠之行為，由巫福妹、劉素貞、周靜 惠分別交付賄款予李仕偉、石正明、孟美麗部分，及對周靜 惠交付賄賂，並同時委請轉交預備行賄金額5000元與其同戶 具投票權之家屬顏進文等五人（尚未將賄款轉交不知情之顏 進文等五人）部分，均因所侵害國家單一法益，就該屆縣議 員及鄉長之不同公職選舉僅各論以交付賄賂罪一罪。公訴意 旨雖未論及前揭被告杜育芬預備行賄周靜惠之家屬顏進文等 五人部分，然此部分與起訴論罪之投票交付賄賂部分，具有 接續犯之實質上一罪關係，本院自得併予審理。被告杜育芬 就犯罪事實一、㈥、㈦所示係以一交付賄賂予巫福妹、劉素 貞而由巫福妹、劉素貞分別交付其中一半金額之賄賂予李仕 偉、石正明，就向李仕偉、石正明交付賄賂部分，係分別與 巫福妹、劉素貞有犯意聯絡及行為分擔；就犯罪事實一、㈨ 、㈩、部分係與李義山有犯意聯絡及行為分擔；就犯罪事 實一、所示由具有犯意聯絡之達諾力娃可‧巴蘇朗一次交 付7000元予周靜惠後，再由周靜惠交付其中1000元予孟美麗 部分，其與達諾力娃可‧巴蘇朗、周靜惠間亦有犯意聯絡及 行為分擔，均應論以共同正犯。又被告杜育芬行賄如附表所 示之投票權人洪裴瑤等人之時間，其中關於縣議員選舉賄選 部分集中在98年11月下旬某日（約98年11月22日左右）起至 同年12月初某日（即該月5 日前），另鄉長選舉賄選部分集 中在98年11月下旬某日（約98年11月22日左右）起至同年12 月5 日止，依一般社會觀念，上揭不同公職選舉之數次同一 性質之舉動，彼此間已難以強行分開，且賄選地點均在屏東 縣瑪家鄉排灣村，各次賄選之地點距離不遠（如同日受賄之 李香梅、杜春花、杜連對等三人之地點僅相距約30至50公尺 ，而同日受賄之孟金、李義山等人之地點亦約相距200 公尺 ，業經被告杜育芬於原審陳明在卷），佐以本屆屏東縣議員 第10選區及瑪家鄉鄉長之選舉，選舉區各已特定，以候選人 實行賄選為例，通常係以該次選舉當選為目的，顯見被告杜 育芬主觀上均係基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而 各侵害同一法益（即縣議員與鄉長之不同公職選舉），在時 間、空間上具有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行 分開，在刑法評價上，以各視為數個舉動之接續實行，合為 包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，應各依接續 犯論以包括之一罪。又被告杜育芬以一個賄選行為同時犯二 種不同公職（縣議員、鄉長）之賄選罪，係一行為觸犯數罪
名，為想像競合犯，應從一重處斷（亦即從情節較重之鄉長 選舉賄選部分處斷）。
㈢、再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院80年度台 覆字第39號判決意旨可參）。本件被告杜育芬所犯投票行賄 犯行，非為自己參選而買票，行賄之對象雖有數人，惟行賄 總金額（含不知情之投票權人顏進文等五人尚未收取之5000 元）僅約18500 元，所為犯罪情節、對社會造成之危害與其 他有計畫性、大規模之賄選行為相比，惡性顯屬輕微，若量 處所犯該罪之法定本刑而科處3 年以上有期徒刑，並強令其 入監服刑，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情 ；佐以被告杜育芬係排灣族原住民，僅受有國小教育等情， 此有其個人戶籍資料查詢結在卷可憑（見本院卷第168 之1 頁），且本件賄選之區域係原住民部落所在之屏東縣瑪家鄉 排灣村，衡以被告杜育芬與附表所示受賄者所處之生存空間 、環境，屬較遠離市區之偏遠山區，資訊取得較身處平地之 居民為不易，成長過程中所享有之教育資源亦與一般平地人 民存有某程度之差異，就本案而言，尚難逕以一般賄選等同 視之，足見其犯罪惡性及情節均非重大；況原審公訴檢察官 於99年5 月10日準備程序當庭表示：「關於被告杜育芬，公 訴人請求如合於緩刑條件時，給予附帶條件支付公庫50萬元 」等語（見原審卷二第141 頁）及公訴檢察官於本院審理中 亦表示：「如果鈞院諭知被告杜育芬緩刑，有關公益捐的額 度請求參酌原審判決刑度，不能只支付公庫50萬元」等語（ 見本院卷第168 頁），暨參諸上開最高法院判決意旨，應有 堪資憫恕之處，認縱處以最低法定刑3 年以上有期徒刑，仍 嫌過重，爰就被告杜育芬犯前揭賄選罪，均依刑法第59條規 定減輕其刑。
三、原審予以被告杜育芬論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告杜 育芬主觀上基於單一為屏東縣議員候選人林玉如及瑪家鄉鄉 長候選人陳生明賄選之犯意，以數個舉動接續進行前揭賄選 犯行，各侵害同一法益（即不同公職之縣議員、鄉長選舉） ，在時間、空間上均具有密切關係，依一般社會健全觀念， 彼此間難以強行分開，在刑法評價上，均以視為數個舉動之 接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理；原判決
以數罪併罰論處，其所持法律見解已有違誤。㈡原判決認定 陳生明、林玉如係上開屏東縣瑪家鄉長、屏東縣議員候選人 ；惟稽之原審法院檢送之卷證資料，未見屏東縣選舉委員會 出具之該屆鄉長及縣議員選舉公報及附表所示洪裴瑤等人設 籍於該選區之有投票權人等相關資料（嗣經本院依職權調取 上開選舉公報及全部戶籍資料等附卷供參，見本院卷第113- 137 頁），原審亦未調取上開資料作為其認定事實所憑之證 據，亦有疏漏。被告杜育芬上訴意旨指摘原判決依數罪併罰 之規定論處為不當，並非全無理由，且惟原判決關於被告杜 育芬部分既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將 原判決關於被告杜育芬部分撤銷改判。本院審酌選舉乃民主 政治之重要表徵，選民能否依據候選人之品行、學識、才能 、政見等資料而選賢與能，攸關一國政治之良窳甚鉅，而賄 選足以破壞候選人間之公平競爭，更為敗壞選風之主要根源 ，故世界各民主法治國家莫不懸為厲禁，全力遏止賄選犯行 ，被告杜育芬為企求使屏東縣議員候選人林玉如及該縣瑪家 鄉鄉長候選人陳生明能夠順利當選，不思以合法方式從事輔 選、助選行為，竟以直接發放現金親自向選民買票之行為違 法輔選，實足以破壞公平選舉制度，侵蝕民主政治之基石， 且危害應有之正當優質選舉風氣；惟念其於原審及本院審理 時均坦承犯行，尚知悔悟，兼衡本件所查獲買票之票數與金 額，並考量被告杜育芬之犯罪動機、國小畢業之智識程度等 一切情狀，量處有期徒刑2 年；並依公職人員選舉罷免法第 113 條第3 項、刑法第37條第2 項之規定，宣告褫奪公權5 年。末查，被告杜育芬未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑 之宣告（註：被告杜育芬前因違反水土保持法案件，經原審 法法院以93年訴字550 號判處有期徒刑6 月，緩刑2 年部分 ，業經屏東地方法院檢察署檢察官於95年6 月8 日執行結案 ，於本件賄選犯行之前，該案所受緩刑宣告期滿未經撤銷， 依法刑法第76條之規定，其刑之宣告失其效力），有臺灣高 等法院被告杜育芬之前案紀錄表附卷可稽（本院卷第55-56 、168 之2-3 頁），因一時失慮，致犯本罪，其行為之可非 難性非重，而刑罰固屬國家對犯罪之人，以剝奪法益之手段 ，所加公法之制裁，惟其積極目的，則在預防再犯，故對惡 性非深，天良未泯者，若因失慮一時觸法，即置諸刑獄，自 非刑罰目的，本院斟酌上情，認被告杜育芬經此次科刑教訓 後，當益知警惕，應無再犯之虞，因認所受宣告之刑，以暫 不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予 宣告緩刑5 年；又為使其能記取教訓，並彌補其賄選犯行所 產生之危害，並參酌被告杜育芬及檢察官對於支付公庫金額
之意見等，爰併依刑法第74條第2 項第4 款之規定，命其於 本判決確定翌日起1 年內，向公庫支付新臺幣70萬元，以啟 自新。末按公職人員選舉罷免法第99條第3 項固規定預備或 用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之； 但如其賄賂已交付與有投票權之人收受，因收受者係犯刑法 第143 條第1 項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同法條 第2 項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價 額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂，自應依刑法第14 3 條第2 項規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪為沒收或追 徵其價額之從刑宣告，不得再依上開公職人員選舉罷免法規 定沒收（最高法院93年度台上字第5728號、96年度台上字第 615 號判決意旨參照）。又共同正犯因投票賄選罪而預備用 以交付之賄賂為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負責 ，是合併計算預備用以交付之賄賂，且為避免執行時發生重 複沒收之情形，應就共同正犯之間採連帶沒收原則（最高法 院96年度台上字第3821號、97年度台上字第817 號判決意旨 參照）。本件扣案如附表各編號所示金額之賄賂，除編號12 所示其中5000元係預備行賄周靜惠之家屬顏進文等五人，應 依公職人員選舉罷免法第99條第3 項之規定，對被告杜育芬 及共犯達諾力娃可‧巴蘇朗、周靜惠諭知連帶沒收外，其餘 部分因已由如附表所示之對向共犯收受，應於其等所犯投票 受賄部分諭知沒收，而非於本件為沒收之宣告。至被告杜育 芬前揭5000元應收收之賄款部分，雖應與共犯達諾力娃可‧ 巴蘇朗、周靜惠等人連帶沒收，惟依最高法院98年度台上字 第632 、3389、7613號判決要旨，因達諾力娃可‧巴蘇朗、 周靜惠等人非本判決受裁判之對象，基於主文明確原則，該 等非本判決受裁判之對象不宜在主文中宣示之，一併敘明。乙、被告包美玲無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告包美玲因其夫杜育芬涉犯違反公職人員 選舉罷免法案件於98年12月6 日凌晨經原審法院裁定羈押， 竟於同日20時許，在屏東縣瑪家鄉排灣村29號住處前，對指 證杜育芬交付賄賂之洪裴瑤出言辱罵，並基於恐嚇之犯意， 向洪裴瑤恫稱：「日後要作證否認杜育芬向其買票之事，否 則洪裴瑤會被關」等語，致洪裴瑤因此心生畏懼；又於同年 月9 日7 時許，至屏東縣瑪家鄉排灣村排灣66之1 號孟金住 處，出言辱罵孟金，並質問孟金「為何要指認杜育芬替陳生 明向其買票，這樣會害陳生明下台」，竟基於恐嚇之犯意， 教唆孟金稱：「日後要改說是替縣議員候選人林玉如買票」 ，否則親友會不理妳等語，孟金之女孟美花在場親睹，致使 孟金、孟美花母女二人因此心生畏懼；因而認被告包美玲涉
犯刑法第305 條恐嚇危害安全罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再按，事實之 認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於 被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法 院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年台上字第86號、30 年上字第816 號、76年台上字第4986號著有判例。復按刑事 訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負 舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯 罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出 之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法 ，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原 則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第12 8 號判例參照。
三、公訴意旨認被告包美玲涉犯恐嚇罪嫌，無非以證人洪裴瑤、 孟金、孟美英之證述為主要論據。訊據被告包美玲固不否認 與洪裴瑤、孟金同住排灣村之事實，惟堅詞否認有何恐嚇之 犯行，辯稱：從證人孟金、孟美英所證述內容，可知其並無 要求孟金改口否則將如何等之恐嚇言語，而洪裴瑤是否被關 ，則非其所得支配、控制的，縱認證人洪裴瑤、孟金、孟美 英所述情節為真，亦與恐嚇危害安全罪之構成要件不符等語 。
四、經查：
㈠、被告包美玲之夫即同案被告杜育芬因涉犯公職人員選舉罷免 法第99條第1 項之對於投票權人交付賄賂等罪，前經原審法 院以98年度聲羈字第324 號裁定自98年12月6 日起羈押之事 實，有同案被告杜育芬之押票附卷可憑（見98年度聲羈字第 324 號《聲羈四卷》）。又證人洪裴瑤於原審審理中證稱： 「其於98年12月6 日有經過被告包美玲家，包美玲曾對其說 之前承認（收錢）的事，以後都要否認，不然會有事情、會 被關，此外就沒再講甚麼，包美玲沒有說如不照其意去做， 會對其採取不利行動的話，且包美玲講話語氣正常、平和，
其會怕是因為怕被關，不是因為包美玲講話語氣」等語（見 原審卷二第197 、198 頁），核與其於檢察官偵查中證述之 內容大致相符（見偵一卷第315-316 頁）。又證人孟金於原 審審理時證稱：「98年12月9 日包美玲經過其住家，有罵其 為何說村長（杜育芬）有給其錢，沒有說要對其採取不利行 為」等語（見原審卷二第194 頁），亦與其於檢察官偵查中 證稱：「包美玲有來講說為何要承認有向杜育芬拿錢，這樣 會害杜育芬沒有辦法回來（獲釋），也會害鄉長下台，一直 罵其」等語相符（見偵五卷第41、42頁）。另證人孟美英於 原審證稱：「當天包美玲係責怪其母親孟金為何在警局講有 拿錢，除此之外，就沒有講甚麼，沒有說要對其母採取不利 行動，或若不照被告意思做，就要如何，其在警詢所說其母 親很難過、害怕，係其觀察並問母親而知，其母親係害怕大 家均同村，日後會不會不理人」等語明確（見原審卷二第19 5-197 頁），核與其母親即證人孟金前揭於檢察官偵查中及 原審審理中所述內容無異。綜合上開證人洪裴瑤、孟金及孟 美英之證詞，充其量只能說明被告包美玲有指責證人洪裴瑤 等人關於同案被告杜育芬賄選等情，尚難據此解讀為被告包 美玲有「以使人生畏怖心為目的，而通知將加害之旨於被害 人即洪裴瑤等人 」之事實。
㈡、再者，刑法第305 條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自 由、名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為 目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言，有最高法院52年 台上字第751 號判例意旨可參，是該罪係以將加惡害之意通 知被害人，並使其心生畏怖為構成要件，如無加惡害之旨即 無成立該罪之可能。稽之前揭證人洪裴瑤等人所述情節，被 告包美玲均僅指責洪裴瑤等人為何於警詢及檢察官偵查中指 證杜育芬賄選，並無告知日後倘未翻異證詞，將對其等之生 命、身體、自由、名譽、財產等為如何不利之行為，即無通 知加惡害之旨可言，自與恐嚇危害安全罪之構成要件不符。 況且，檢察官亦未於起訴書「犯罪事實」欄（見起訴書第7 頁）具體記載「被告包美玲究係以加害洪裴瑤等人之生命、 身體、自由、名譽或財產之事，恐嚇洪裴瑤等人」，僅泛稱 ：被告包美玲基於恐嚇犯意而為前揭行為等語。至檢察官上 訴書雖以：「被害人孟金既於案發後向其女孟美英透露恐日 後同村親友對其不予理睬，足證被告包美玲確有基於恐嚇危 害孟金『名譽』之犯意，於案發時恐嚇被害人孟金不得對外 吐露賄選實情，否則被害人孟金又何足懼同村親友對其『名 譽』產生負面評價進而與其不相往來？」，認被告包美玲係 以以加害「名譽」之事恐嚇被害人云云；然所謂「名譽」，
乃指個人在社會上之聲譽、人格而言，本件證人孟金等人既 據實證述「同案被告杜育芬有買票賄選」之犯行，足以彰顯 其等以證人身分「據實陳述」，而無「匿、飾、增、減」等 偽證之不法犯行，此乃守法之表現，又豈會損及其等人之「 名譽」？檢察官上訴意旨所持之論據，尚顯簿弱，而無可採 。
五、綜上所述，檢察官所提出之證據，僅能證明被告包美玲有指 責孟金、洪裴瑤之事實，尚難證明被告包美玲有恐嚇危害安 全之犯行，被告包美玲前揭，應屬可採；本件既有合理懷疑 存在，自屬不能證明被告包美玲犯罪；此外，復查無其他積 極證據足資證明被告包美玲確有檢察官所指之恐嚇危害安全 犯行，揆諸前揭說明，自應為被告包美玲無罪之諭知。檢察 官仍執前詞指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，公職人員選舉罷免法第99條第1項、第113 條第3 項，刑法第11條、第28條、第55條、第59條、第37條第2 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 21 日