臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 100年度聲再字第82號
再審聲請人
即受判決人 鄭兼菖
選任辯護人 張宗隆 律師
再審聲請人
即受判決人 鄭睿夫
選任辯護人 張宗隆 律師
上列聲請人因毒品危害防制條例案件，對於本院98年度上訴字第
460 號中華民國99年8 月31日確定判決（最高法院100 年度台上
字第2277號、臺灣高雄地方法院96年度重訴字第99號、臺灣高雄
地方法院檢察署96年度偵字第17594 號），聲請再審，本院裁定
如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請再審意旨略以：本案確有發現新證據，足認受有罪判決 之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之情形， 為此依刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定聲請再審，理 由如下：
㈠查本案附表四編號1 之甲基安非他命製程筆記l 冊6 紙（下 稱筆記本內容），係被告鄭兼菖自大陸地區帶回除草劑、煙 草香料之製作資料，被告鄭兼菖於本案偵訊時，就此部分已 有陳明。且依中央警察大學99年2 月3 日第0980005117號函 鑑定書回覆「依照上開檢附資料「丙」、「丁」之製程，若 無法製造出甲基安非他命，其反應物為何內容？該等反應物 實務上能否提供作除草劑或香料使用？」其中記載「根據參 考書籍之記載，苯甲醛可作染料、香料、藥物的製造。‧‧ 根據該參考文獻之記載，苯甲醛主要用於生產香水、香料、 染料和苯甲酸，亦用作油、樹脂和某些纖維素醚的溶劑。若 將苯甲醛先合成對氯苯甲醛或對氟苯甲醛，則這些反應產物 就經常被用來製造農藥的中間體，如氯肉桂醛、除草殺敵散 等。」顯見本案扣案「苯甲醛」、「苯丙酮」等物，確實可 以作為製造香料或除草劑之原料，則依上而論，被告鄭兼菖 所辯，自屬可採。
㈡被告鄭兼菖於96年6 月8 日14時13分12秒許，有以其持用之 0000000000號行動電話與案外人施正芬聯絡，主要係討論貨 物出口報關事務，依該通話內容確可認定被告鄭兼菖委請案 外人施正芬將其製成之物品出口至日本乙事，於此依照社會 經驗法則而論，被告鄭兼菖當然係在討論香料、除草劑出口 日本之相關事宜。此參96年6 月18日14時13分施正芬與被告
鄭兼菖通聯內容為：「我日本的朋友說，他可以幫你貿易商 收貨，…，你那三種混合的東西由貿易商代收，又不是買主 收。」等語，足證被告鄭兼菖有要將上開混合物報關出口到 日本，而依一般社會經驗法則判斷，被告鄭兼菖要將上開混 合物報關出口到日本，貨物進出口必須經過查驗程序，若其 中有甲基安非他命成分，怎可能報關出口而自投羅網？詎料 ，原審竟認施正芬與被告鄭兼菖另有討論是否開立統一發票 之事，而認「被告鄭兼菖主觀上並非欲循正常報關程序將其 製成之物品出口至日本。」此實有違誤。按原審雖又認依被 告鄭睿夫與其朋友通電話時，其朋友告知被告鄭睿夫其委託 送驗之物品「是安非他命的前驅物主要原料」被告鄭睿夫答 稱：「這樣喔」其朋友再告知該物品係管制物品，被告鄭睿 夫回稱：「所以要用黑櫃啊。」等語，故而如「不開立發票 ，且要用「黑櫃」出口，苟被告鄭睿夫主觀上是與其父鄭兼 菖共同研究製造之成品係可摻入香菸之香料或除草劑，其何 需採取隱密之手法報關出口。」然所謂「黑櫃」究為何指？ 是指避免開立統一發票以逃漏稅捐？抑或其他出口方式之行 話？此部分並非無法調查或不能調查，原審如以談論「黑櫃 」為被告2 人有罪之論據，則此部分當應有審酌再探究之必 要。且接續而論，被告鄭兼菖於本案偵訊、審理程序中，從 未表示有製造安非他命之犯意，更多次表示所欲製作之物係 香料、除草劑等物，在本案監聽通聯內容中，亦多次表示「 我事實是要做除草劑。」、「對啦、除草劑啦。」，可知被 告鄭兼菖主觀上係為製造香菸香料、除草劑等物，主觀上並 無製造甲基安非他命之故意。
㈢另本案原審既認「因鄭兼菖、鄭睿夫2 人無法順利製成甲基 安非他命，鄭兼菖多次前往大陸地區請教前揭「黃」姓台商 及綽號「李子」者，綽號「李子」者則陸續提供其他製程資 料予鄭兼菖，鄭兼菖、鄭睿夫（此部分原審有誤認，事實上 鄭睿夫根本從未前往過大陸地區）於返台後再與其子鄭睿夫 續行研究，惟迄同年10月間仍無法順利製成甲基安非他命。 嗣因鄭兼菖視力不佳，且鄭睿夫當時仍在中華電信公司上班 ，有感於其2 人共同研究之效果不佳，遂萌生邀集他人共同 研究製造甲基安非他命之犯意，於同年10月間某日，向待業 中之黃慶海佯稱其欲製造菸草、除草劑之原料，並允諾事成 之後得合夥開設公司製造、販賣上開菸草、除草劑之原料， 給予一定比例之紅利，黃慶海不疑有他而應允之，鄭兼菖乃 將其自「黃」姓台商處取得如附表四編號1 之甲基安非他命 製程筆記1 冊6 紙，交付黃慶海影印1 份參考。」惟又以「 鄭兼菖、鄭睿夫、黃慶海共同製造第二級毒品，鄭兼菖、鄭
睿夫處有期徒刑伍年、鄭睿夫處有期徒刑柒年捌月」而為被 告鄭兼菖、鄭睿夫2 人有罪之判決，實有矛盾。按本案所扣 得之附表四編號1 之筆記紙6 紙，並非製造甲基安非他命之 製程資料，此一事實，參原審已前後向內政部警政署聲請鑑 定，經內政部警政署97年2 月26日刑鑑字第0970018604號函 覆意旨略以：「㈠安非他命類毒品合成過程之設計因人而異 ，從原料之選擇到器具之使用、藥品之添加，均因方法之不 同而有所差別，合先敘明。㈡附件二扣案筆記本中所載相關 細節，因其內容不完整且部分文字語意不詳，故無法確認是 否能製造出甲基安非他命結晶物。」已敘明甚詳，亦即該筆 記本內容已無法確認是否能製造出甲基安非他命，且內容上 該筆記本內容不過是學理上製作甲基安非他命之方法，但縱 有該內容可資參考，惟要製成成品，尚須視行為人是否有足 夠之知識與技術，並非有該資料即得如法炮製出甲基安非他 命。續言之，若行為人所參考之資料，較學理上之製程更不 完整甚至語焉不詳，則當無法製出甲基安非他命，此至為顯 然，而被告鄭兼菖、鄭睿夫2 人無此製造之知識經驗，此為 原審所認定，惟又以論以被告鄭兼菖、鄭睿夫2 人製造第二 級毒品罪，此實有違誤。
㈣本案於原審時，有不止一次向不同鑑定機關聲請鑑定，非僅 有內政部警政署認依本案扣案之筆記本內容，無法製造甲基 安非他命，而參照法務部調查局96年6 月25日調科壹字第09 622161540 號函鑑定書亦記載「利用苯甲醛為原料製造甲基 安非他命第一階段（加成）、第二階段（還原）、第三階段 （胺化）、第四階段（純化）、第五階段（結晶）反應中所 需之各項設備與原料。」可知甲基安非他命之製程，至少需 經五個階段，於此而論，若專業之鑑定人員亦無法判斷是否 能依扣案筆記本內容製造出甲基安非他命，則被告鄭兼菖、 鄭睿夫2 人並無任何化學專業背景，當不可能有此知識製造 ，此已甚明灼。更者，另參財團法人工業技術研究院97年3 月5 日工研轉字第0970002311號函之意見，亦知本案所查得 「苯丙酮」原料，確實可以做為香料之定香劑、香精或食用 香料，而「苯丙酮」於製作香料之裂解過程中是否會出現類 似安非他命反應之情形，會因製作過程不同而異，是財團法 人工業技術研究院上開函文，亦無法證明「苯丙酮」僅只用 於製造安非他命一途。更者，被告鄭睿夫曾在原審審理程序 中，曾將筆記本中N0.1之「原料1 」、「原料2 」、NO.3之 半成品等物分送台灣標準檢驗局、高雄醫學大學附設中和紀 念醫院及中山大學化學系分別為鑑測，而檢驗「原料2 部分 」之部分，經三機關鑑定結果，分別為「乳酸」、「正丙醇
」、「甲酸甲酯」，內容完全不同。另「N0.3」之「半成品 」，經中山大學化學系鑑定結果，只知內容含有「氮」，而 全無甲基安非他命之成分，由此可知，本案扣案筆記本之內 容，與起訴書附表一所載五階段製程，顯然完全不同，此甚 灼然。
㈤上開中央警察大學99年2 月3 日第0980005117號函鑑定書財 團法人工業技術研究院97年3 月5 日工研轉字第0970002311 號函皆表示依照本案扣案筆記本內容，係無法成功製造甲基 安非他命，另參法務部調查局上開鑑定內容，亦僅表示「苯 丙酮」最多僅是第⑵還原階段、第⑶胺化階段出現之成分， 距製成甲基安非他命之階段，尚有相當之程序，而甲基安非 他命是否製造完成，除考量客觀上製造之流程是否係在最終 之階段外，尚應參酌被告主觀之認知及社會上普遍交易之常 情及參以毒品危害防制條例第2 條第1 項規定綜合研判，不 宜以檢驗結果為唯一證據，以免偏失，是所謂製造安非他命 行為之完成，自應指行為人已製造出可供市面上施用者施用 之安非他命而言，並非製造過程中，產生任何含有安非他命 之物質，即可認安非他命之製造已完成，是將含有安非他命 成份之物質加以純化結晶成為可供市場上施用者施用之安非 他命之行為，自亦屬製造安非他命之行為。故而退萬步言， 本案既使有查扣附表二編號1 、2 之結晶體、液體，其中甲 基安非他命之純度僅有13.81%及16.57%，亦不能認係屬毒品 危害防制條例所稱之甲基安非他命，亦僅為未遂之階段，係 符合刑法不能未遂之情形，亦屬不罰。
㈥按被告鄭兼菖之前有與案外人施玉芬（原審判決書皆記載「 施正芬」）討論貨物出口報關事務，而原審自始逕將施玉芬 姓名誤植為「施正芬」，可知原審於審理時，對於案外人施 玉芬毫不知悉，而施玉芬可證明被告鄭兼菖欲出口至日本之 貨物，確實是香料。依該通話內容確可認定被告鄭兼菖委請 案外人施玉芬將其製成之物品出口至日本一事，確實是為出 口香料、除草劑等物，則以施正芬為證據方法中之證人，自 屬法院所不知之新證據，今被告鄭兼菖、鄭睿夫查得施玉芬 之地址為「高雄市前鎮區○○○路155 號10樓之1 」，於此 併陳報之，此當具有確實性與嶄新性。
㈦查本案中內政部警政署、財團法人工業技術研究院、中央警 察大學、高雄醫學大學等鑑定機關之鑑定意見，皆認本案扣 案筆記本內容能否製造出甲基安非他命結晶物，已屬有疑。 而「苯甲醛」確實是用於除草劑試劑中，因除草劑試劑主要 成分即是甲苯、硝基乙焥及「苯甲醛」，此一事實，被告鄭 兼菖、鄭睿夫已自行再向高雄醫學大學聲請相關鑑定，併此
陳明。
㈧受判決人另提出再審補充理由，除前已提及者外，再以：再 審聲請人其後有向第三人施玉芬查詢銷貨至日本之報關程序 ，則依一般社會經驗法則，申請出口報關之貨物，當然係合 法販售之物品，於此顯然可見，再審聲請人鄭兼菖事實上是 欲將香料等物品輸往日本銷售。而查第三人施玉芬有於100 年6 月12日書立切結書1 紙，證明再審聲請人鄭兼菖於民國 96年6 月曾以電話向其詢問有關化學原料運至日本相關報關 事務，而再審聲請人鄭睿夫於96年6 月有傳真相關化學原料 資料，請其代為詢問報關事項。則施玉芬所書立之切結書， 應屬於本案之新證據。
二、按有罪之判決確定後，因發見確實之新證據，足認受有罪判 決之人應受無罪之判決者得聲請再審，固為刑事訴訟法第42 0 條第1 項第6 款所明定。惟所謂「發見新證據」者，係指 該證據當時已經存在，為法院及當事人所不及知，不及調查 斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以 絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖 原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原 判決所認罪名之判決者為限。此受理聲請再審之最後事實審 法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實 審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見 之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為 無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件， 加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院85年 度台抗字第308 號裁定意旨參照）。
三、經查：
㈠再審聲請人鄭兼菖、鄭睿夫以其等有刑事訴訟法第420 條第 1 項第6 款之事由聲請再審，其再審理由無非係以原確定判 決並未審酌中央警察大學99年2 月3 日第0980005117號函鑑 定書及內政部警政署97年2 月26日刑鑑字第0970018604號函 覆內容，惟再審聲請人鄭兼菖已於本院原確定判決審理時為 自白及認罪之答辯，且本案有製造完成之甲基安非他命成品 扣案足資佐證，並經扣押物送請法務部調查局鑑定結果，為 甲基安非他命成分無誤，有該局96年6 月25日調科壹字第09 622161540 號函鑑定書1 份在卷足憑，況且聲請人所提上開 各項證據均已提出於原確定判決法院，並由原確定判決法院 予以審酌後而為再審聲請人有罪之認定。
㈡本件再審聲請人依刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定， 向本院提起本件再審之聲請，另以：查第三人施玉芬有於10 0 年6 月12日書立切結書1 紙，證明再審聲請人鄭兼菖於96
年6 月曾以電話向其詢問有關化學原料運至日本相關報關事 務，而再審聲請人鄭睿夫於96年6 月有傳真相關化學原料資 料，請其代為詢問報關事項，則施玉芬所書立之切結書，應 屬於本案之新證據云云；惟此是否屬實，仍需經過調查始得 辨其真偽，非顯然足以動搖原判決，而可對再審聲請人為更 有利之判決，與上開「顯然性」之要件不合；且上開爭執之 事項，再審聲請人鄭兼菖於台灣高雄地方法院審理時即為此 抗辯，但嗣後於本院原確定判決時則為有罪之自白，可見此 係原確定判決調查、審理時即已明知之事，當無事後始經發 現之可言，亦與「嶄新性」之要件不符。況上開切結書，無 從判斷其內容之真偽，是該切結書是否具有證據能力，尚需 經過調查始足認定，亦難謂符合「確實」有利於受判決人之 新證據，且該證據復難認在事實審法院於判決前已存在，因 未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行 發現，亦不合於聲請再審之「嶄新性」要件。再審聲請人固 以上開切結書為據，請求聲請再審，然此從本身形式上觀察 ，非經相當調查不能證明其真偽，核與「確實新證據」之意 義不符，亦難認為有再審之理由。
㈢是再審聲請人所舉前揭事由與聲請再審應符合「嶄新性」、 「顯然性」之要件均不符，難認合於刑事訟法第420 條第1 項第6 款聲請再審之理由，既無所謂發現確實新證據之情事 ，自不合聲請再審之要件。是聲請人據此聲請再審，為無理 由，應予駁回。
四、據上論斷，應依同法第434 條第1 項，裁定如主文。中 華 民 國 100 年 6 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 邱明弘
法 官 黃壽燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出抗告狀。中 華 民 國 100 年 6 月 30 日
書記官 戴志穎