臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第718號
上 訴 人
即 被 告 廖文滄
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院99年度訴字第1698號中華民國100年3月22日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第31536 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
廖文滄意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案之第一級毒品海洛因玖小包（合計驗餘淨重壹點陸捌公克，空包裝總重貳點柒公克，含包裝袋玖只），均沒收銷燬之。 事 實
一、廖文滄前於民國（以下同）88年間因施用毒品案件，經本院 以89年度上訴字第485 號判處有期徒刑10月確定，嗣又犯施 用毒品罪，經台灣高雄地方法院以93年度訴緝字第56號判處 有期徒刑9 月、4 月，並定其應執行之刑為有期徒刑1 年確 定，上開3 罪並經台灣高雄地方法院以93年度聲字第1393號 裁定定其應執行有期徒刑1 年8 月確定，經入監服刑，於94 年2 月4 日假釋出監付保護管束，又於假釋期間，再犯施用 毒品案件，經台灣高雄地方法院以94年度訴字第3212號判處 有期徒刑8 月確定，並與前開經撤銷假釋之殘刑6 月又7 日 接續執行，於96年1 月13日縮短刑期執行完畢。二、緣吳清吉於99年9 月30日14時許，經高雄市政府警察局三民 第二分局偵查隊員警在高雄市三民區○○○路560 號污水處 理廠辦公室查獲持有第一級毒品海洛因時，當場向在場員警 潘德明、許金福、馮文昇表示所查獲之海洛因均是向綽號「 滄仔」之廖文滄所購買，當場並主動於同日14時35分44秒以 門號0000000000號行動電話與廖文滄所使用之門號 0000000000號行動電話聯繫通話，向廖文滄表示「我要東西 ，有無？」等語，向意圖營利販賣而持有第一級毒品之廖文 滄表示欲購買海洛因，廖文滄聞訊即按往例前往前述污水處 理廠辦公室，嗣於同日14時40分許，廖文滄抵達上開污水處 理廠辦公室，尚未談妥交易價格及交付毒品，旋為在場之警 員潘德明、許金福、馮文昇當場逮捕，並經警在廖文滄身上 扣得其所有供其聯絡用之門號0000000000號行動電話1 支（ 序號為000000000000000 號，含SIM 卡1 枚），及其意圖販 賣而持有之第一級毒品海洛因9 小包（合計驗餘淨重1.68 公克，空包裝總重2.7 公克，含包裝袋9 只）。
三、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係 屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結， 而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高 ，職是，本件證人吳清吉於偵查中檢察官以證人身分予以訊 問，並經依法具結在卷，且無證據顯示檢察官在偵查時有不 法取供之情形，亦查無證據顯示有顯不可信之情況，證人吳 清吉於原審審理程序到庭證述時亦稱：偵查中沒有被不法或 不正方法取供、偵查筆錄看過簽名、偵查中之陳述是基於自 由意識所為陳述等語（原審卷一第116 頁背面）。是揆諸前 揭說明，證人吳清吉於偵查中之證述具有證據能力。二、次按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有 規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑 定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。本件辯護人否認證人吳清吉於警詢陳 述之證據能力，經核證人吳清吉於警詢陳述與原審審理時之 證述，關於是否曾以每包500 元向被告購買海洛因、於查獲 當日是否撥打被告持用之0000000000號行動電話向被告購買 海洛因等重要情節，前後陳述不一。審酌證人吳清吉於偵訊 及法院審理時均未提及警詢所為之陳述受不當外力干擾，且 其警詢陳述係案發當日所為，記憶最清晰，又當時被告未在 場，應較無考量利害後而為誇張或保留陳述之可能，亦較無 來自被告或他人之壓力而為虛偽不實之陳述，或事後串謀而 故為迴護被告之機會，再者，證人吳清吉於原審審理程序到 庭證述時亦稱：警詢中沒有被不法或不正方法取供、警詢筆 錄看過簽名、警詢中之陳述是基於自由意識所為陳述等語（ 見原審卷一第116 頁背面），益見其警詢之陳述係出於自由 意識所為之任意性陳述，而其前揭警詢陳述，客觀上具有較 可信之特別情況，復為證明犯罪事實存否所必要，揆諸上開 說明，應認其警詢之陳述，有證據能力，而得作為本案之證
據。
三、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本案所引用之其餘證據（詳如後述），其中 屬傳聞證據部分，上訴人廖文滄、辯護人及檢察官均同意引 為證據，審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事 ，認以之為證據應屬適當，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊之上訴人廖文滄否認意圖販賣而持有第一級毒品，辯稱： 扣案之海洛因是剛買到，要供自己施用的，我不知道吳清吉 打電話給我的目的為何，他問我有沒有空，說叫我過去坐一 下，沒有想到我過去找他，警察就在那裡等我，我沒有販賣 海洛因的意思云云。惟查：
（一）證人吳清吉於99年9 月30日14時許為警在上開污水處理廠 辦公室內查獲持有毒品後，於同日14時35分44秒以門號 0000000000號行動電話與被告所使用之門號0000000000 號行動電話聯繫通話，向被告表示「我要東西，有無？」 等情，業據證人吳清吉於警詢時供稱：最近都是向滄仔以 500 元之代價購買1 小包，今天施用毒品之行為被警方查 獲，想供出毒品之源頭給警方，希望將功贖罪，所以當場 就打電話給廖文滄稱要東西，之後約10分鐘，他就帶毒品 到我現在上班處所（污水處理場辦公室）要來賣，當場就 被警方查獲等語（見警卷第30至31頁）；又證人即承辦警 員潘德明亦於原審審理時證稱：查獲吳清吉持有毒品之後 ，吳清吉就說要供出源頭，就直接在我與警員許金福、馮 文昇面前以手機撥打綽號滄仔的電話，直接跟滄仔說，「 我要東西，有無？（台語）」就把電話掛斷了，並說對方 會馬上過來，被告10分鐘以內就過來，就當場查獲被告身 上有毒品，事後根據被告通聯紀錄查證吳清吉是以 0000000000號手機於99年9 月30日14時35分44秒撥打被告 0000000000號手機等語（見原審卷一第117 至119 頁）。 又上訴人廖文滄於同日14時40分許抵達上開污水處理廠辦 公室，旋為在場警員潘德明、許金福、馮文昇當場逮捕， 並經警在上訴人廖文滄身上扣得其所有之碎塊狀、粉末物 品共計9 包，而上訴人廖文滄於原審羈押訊問時亦坦承： 「我昨天帶毒品去找吳清吉，確實是想要賣給他，是他打 電話給我的」等語（見聲羈卷第7 頁），是上訴人廖文滄 經以電話聯繫後，即帶扣案9 小包海洛因到約定地點，應
是為談海洛因交易之事無誤。
（二）又警察在上訴人廖文滄身上扣得其所有之碎塊狀、粉末物 品共計9 包經送鑑定結果，均係屬毒品危害防制條例第2 條第2項 第1 款所稱之第一級毒品，為第一級毒品海洛因 （合計驗餘淨重1.68公克，空包裝總重2.7 公克），此有 法務部調查局99年11月1 日調科壹字第09923024600 號濫 用藥物實驗室鑑定書1 紙在卷足憑（見偵查卷第28頁）， 又扣案之門號0000000000號行動電話1 支（序號為 000000000000000 號，含SIM 卡1 枚），上訴人廖文滄自 承為其所有（警卷第2 頁、第6 至7 頁，原審法院99年度 聲羈字第858 號卷第7 頁，原審卷一第12頁背面），復有 上訴人廖文滄使用上開行動電話與證人吳清吉使用門號為 0000000000號行動電話之通話記錄及基地台位置在卷可查 （見原審卷一第124 頁至129 頁），是上訴人廖文滄經以 電話聯繫後，所帶到現場之扣案9 小包粉末物品確是第一 級毒品海洛因。
綜上所述，因吳清吉被查獲後向警說要供出來源，就在警員 面前撥打上訴人廖文滄之電話說「我要東西，有無？（台語 ）」就把電話掛斷了，上訴人廖文滄於趕至現場旋被捕並在 其身上扣得海洛因9 小包，上訴人廖文滄於原審羈押訊問時 亦坦承：「我昨天帶毒品去找吳清吉，確實是想要賣給他， 是他打電話給我的」等語，足証上訴人廖文滄確係意圖販賣 而持有該9 小包海洛因，事証明確，上訴人廖文滄辯稱：扣 案之海洛因是剛買到，要供自己施用的，我不知道吳清吉打 電話給我的目的為何云云，係卸責之詞，不足採信，其犯行 已堪認定。
二、上訴人廖文滄意圖販賣而持有毒品海洛因，核其所為，係犯 毒品危害防制條例第5 條第1 項意圖販賣而持有第一級毒品 罪。上訴人廖文滄於88年間因施用毒品案件，經本院以89年 度上訴字第485 號判處有期徒刑10月確定，嗣又犯施用毒品 罪，經台灣高雄地方法院以93年度訴緝字第56號判處有期徒 刑9 月、4 月，並定其應執行之刑為有期徒刑1 年確定，上 開3 罪並經台灣高雄地方法院以93年度聲字第1393號裁定定 其應執行有期徒刑1 年8 月確定，經入監服刑，於94年2 月 4 日假釋出監付保護管束，又於假釋期間，再犯施用毒品案 件，經台灣高雄地方法院以94年度訴字第3212號判處有期徒 刑8 月確定，並與前開經撤銷假釋之殘刑6 月又7 日接續執 行，於96年1 月13日縮短刑期執行完畢之事實，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1 份附卷足憑，其於刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47
條第1項 加重其刑，惟本刑為無期徒刑部分依法不得加重。 又上訴人廖文滄係因吳清吉被查獲後向警說要供出來源，就 在警員面前撥打上訴人廖文滄之電話，上訴人廖文滄是被騙 才犯罪，其趕至現場時在其身上扣得之海洛因只9 小包，數 量不多，其犯罪過程情節尚堪憫恕，情輕法重，雖處以法定 最低刑10年有期徒刑仍嫌過重，爰仍依原判依刑法第59條規 定減輕其刑，並依法先加後減之。
三、原審予以論科，固非無見，惟查本件是吳清吉被查獲後向警 說要供出來源，就在警員面前撥打上訴人廖文滄之電話說「 我要東西，有無？（台語）」就把電話掛斷了，上訴人廖文 滄於趕至現場旋被捕，已如前述，因吳清吉在電話中只簡短 說「我要東西，有無？（台語）」，雙方就交易的價格、數 量均未提及，而依一般情形，到達現場雙方商談交易不成之 情形亦事所常見（如現場價格談不攏、數量或品質不符、不 願賒欠等），應認電話中雙方尚未談妥交易，且檢察官亦未 以販賣毒品起訴，而以意圖販賣而持有毒品起訴，原審遽增 益擴張認電話中雙方已談妥交易，並論以販賣毒品未遂罪， 尚有未洽，上訴人廖文滄上訴否認意圖販賣而持有毒品，辯 稱扣案毒品是自己要吸食的云云，雖無理由，惟原判決既有 可議，自應予撤銷改判。審酌上訴人廖文滄明知海洛因業經 公告列為第一級毒品，仍意圖販賣而持有海洛因，其持有毒 品海洛因數量不多，係被誘至現場而查獲，及其犯罪動機、 目的、手段等一切情狀，爰量處有期徒刑5 年2 月。扣案之 第一級毒品海洛因9 包（合計驗餘淨重1.68公克，空包裝總 重2.7 公克），經送鑑定結果，均確屬毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品海洛因，已如上述，自 應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯 人與否，應俱依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定， 沒收銷燬之；至包裝袋部分，因其上所殘留之毒品，難以析 離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，均一併沒收銷燬 之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬 ，附此敘明。扣案之門號0000000000號行動電話1 支（序號 為000000000000000 號，含SIM 卡1 枚）雖為上訴人廖文滄 所有，業據其於警詢、羈押庭、審理時供陳在卷（警卷第2 頁、第6 至7 頁，原審法院99年度聲羈字第858 號卷第7 頁 ，原審卷一第12頁背面），惟此非供意圖販賣持有毒品直接 使用之物，不予宣告沒收；又扣案之塑膠鏟管1 支、注射針 筒1 支，為上訴人廖文滄另案施用第一級毒品所用之物，業 經原審法院以99年度審訴字第4414號判決宣告沒收，有該判 決書1 份在卷可憑（原審卷二第52頁），扣案之第二級毒品
安非他命5 包、行動電話1 支（序號為000000000000000 ） 、現金3000元，因無證據顯示與上開意圖販賣而持有第一級 毒品之犯行有何關聯，亦均不予宣告沒收，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第5 條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第47 條 第1 項、第59條，判決如主文。本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 28 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 郭玫利
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 6 月 28 日
書記官 齊椿華
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條第1項
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。