臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第680號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃勝志
選任辯護人 李衍志律師
上 訴 人
即 被 告 黃雲雪
選任辯護人 施一帆律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高雄地
方法院99年度訴字第1510號中華民國100 年2 月22日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第26680 、
26681 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃勝志共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑伍年。扣案如附表編號1 至6 所示之第二級毒品甲基安非他命陸包（驗後淨重合計222.756 公克），均沒收銷燬；上開毒品之外包裝袋陸個及扣案如附表編號7 、8 所示之行動電話共貳支（各含SIM 卡壹張），均沒收。
黃雲雪共同販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表編號1 至5 所示第二級毒品甲基安非他命伍包，均沒收銷燬；上開毒品之外包裝袋伍個及扣案如附表編號7 、8 所示之行動電話共貳支（各含SIM 卡壹張），均沒收。 事 實
一、黃雲雪曾於民國（下同）98年間，因施用毒品案件，經原審 判處有期徒刑3月確定，於99年8月12日易科罰金執行完畢。二、黃勝志與黃雲雪均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所 列第二級毒品，不得非法販賣、持有。詎黃雲雪於99年8 月 14日下午4時許，因接獲周寬勇及其女友卓睿羚來電，得悉 周寬勇欲為其友人即綽號「阿峰」之不詳姓名男子，購買5 台兩（1台兩換算37.5公克）之甲基安非他命，黃雲雪即以 電話通知黃勝志，二人即意圖營利，共同基於販賣第二級毒 品甲基安非他命之犯意聯絡，約定由黃雲雪向周寬勇、卓睿 羚報價每台兩新台幣36,000元，黃雲雪可從中分得每台兩50 0元之報酬，復由黃雲雪負責與周寬勇、卓睿羚約定交易時 、地、數量及收取價金，並通知黃勝志攜帶5台兩之甲基安 非他命，前往約定地點交付，以此方式共同販賣甲基安非他 命以營利。黃勝志乃持其所有門號0000000000號行動電話、 黃雲雪則持其所有門號0000000000號之行動電話，作為販毒 之聯絡工具，先由黃雲雪以上開門號行動電話與卓睿羚聯繫
，確認以前述價格購買5台兩數量之甲基安非他命後，黃雲 雪即與卓睿羚約定當日晚間在高雄市○○區○○路268號歐 閣汽車旅館內進行交易，黃雲雪立即通知黃勝志表示買方欲 購買5台兩之甲基安非他命，要黃勝志帶甲基安非他命到上 開汽車旅館進行毒品買賣交易。旋於同日晚間8時許，黃勝 志攜帶如附表編號1至6所示之甲基安非他命6包，自屏東住 處駕駛車號D6-0753號自小客車，抵達歐閣汽車旅館，將其 中附表編號1至5所示之甲基安非他命5包放在身上（另同時 持有帶來之附表編號6所示之甲基安非他命1包，則留放在汽 車上），欲進入黃雲雪所承租之上開旅館202號房內交付毒 品時，因二人上開交易毒品之通話內容，已為警執行通訊監 察時得悉，警察乃提前至上開旅館現場監視埋伏，見黃勝志 下車進入旅館欲交付毒品之際，在該旅館202號房前將黃勝 志逮捕，致黃雲雪與黃勝志上開共同販賣第二級毒品甲基安 非他命之行為，因而未遂。
三、旋經警附帶搜索而在黃勝志身上扣得其所有供販賣所用如附 表編號1 至5 所示之甲基安非他命5 包；及在黃勝志所駕駛 車牌號碼D6-0753 號汽車內扣得其所有與附表一編號1 至5 所示甲基安非他命同時非法持有之附表編號6 所示之甲基安 非他命1 包（編號1 至6 所示甲基安非他命6 包，驗前淨重 合計222.769 公克，驗後淨重合計222.756 公克）、扣得附 表編號7 所示黃勝志所有供上開販毒聯絡所用之門號000000 0000號 行動電話1 支（含SIM 卡）；再經逕行搜索黃雲雪 及其不知情之配偶黃榮吉所承租之上開汽車旅館202 房，扣 得附表編號8 所示黃雲雪所有供上開販毒聯絡所用門號0000 000000號行動電話1 支（含SIM 卡），而查獲上情。黃勝志 於偵查及審理中均自白上開販賣第二級毒品未遂之行為事實 。
四、案經海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局第五海岸巡防 總隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面（證據能力之審查）
一、證人周寬勇、卓睿羚等人於偵查中向檢察官所為之陳述，均 有證據能力：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，雖為 審判外之陳述，然依刑事訴訟法之規定，檢察官係代表國家 偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人權利 之人；且於實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取
得之陳述，原則上均能遵守法律規定之程序，不致有違法取 供之情事，故可信度極高，自得為證據。
㈡本件證人周寬勇、卓睿羚等人於偵查中向檢察官所為陳述， 其等以證人身分作證前，均經檢察官告以證人應據實陳述之 義務及偽證處罰，並命朗讀結文後始令其等具結（見偵一卷 第15、19頁、偵二卷第23、27頁），已以偽證罪責之處罰擔 保其等證言之真實性，復查無其等於檢察官偵查中有受不法 取供之情事，足認上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述， 具有任意性，而無「顯有不可信」之情形，上開證人嗣於原 審審理中，雖未到場接受被告黃雲雪及其辯護人之詰問，惟 係因證人周寬勇、卓睿羚所在不明，經原審傳拘無著，致無 從由被告黃雲雪及其辯護人進行詰問，以上事實，有證人卓 睿羚、周寬勇之臺灣高雄地方法院送達證書（審判程序傳票 ）各1紙、卓睿羚之臺灣高等法院通緝記錄表、卓睿羚之臺 灣高等法院在監在押全國紀錄表、周寬勇之臺灣高等法院在 監在押全國紀錄表、高雄市政府警察局前鎮分局100年01 月 13日高市警前分偵字第0990034416號函暨附件報告書及拘票 2紙（周寬勇部分）、高雄市政府警察局鳳山分局100年01月 13日高市警鳳分偵字第0990025706號函暨附件拘票2紙及報 告書（卓睿羚部分）等附卷可稽（見原審卷第172-175、179 、255-258、259-262頁），故證人周寬勇、卓睿羚係事實上 無從進行詰問，而非無故不保障被告之反對詰問權，依刑事 訴訟法第159條之1第2項規定及參酌同法第159條之3第3款之 立法意旨，自均應認證人周寬勇、卓睿羚於偵查中以證人身 分具結後向檢察官所為之證述，均有證據能力。被告黃雲雪 及其辯護人以上開2位證人，於原審未出庭接受詰問，未充 分保障被告之詰問權，主張該2位證人於偵訊中向檢察官所 為之陳述，均無證據能力云云，尚非可採。
二、末按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，同法第159條之5定有明文。本判決除上揭證據以外，所引 用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告 黃勝志、黃雲雪及其辯護人於本院行準備程序時，對於各該 傳聞證據之證據能力均未加爭執，且同意作為本案之證據（ 見本院卷第51頁），嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據 ，加予提示並告以要旨時，檢察官、被告黃勝志、黃雲雪及
其辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該 傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性， 且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受 不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，書面陳述之傳聞 證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，顯見上開傳聞證據之 證明力非明顯過低，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦 屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）黃勝志坦承有上開販賣第二 級毒品未遂之犯行，惟與其辯護人一致辯稱：被告黃勝志於 偵查及審判中均自白犯罪，原審雖有依毒品危害防制條例第 17條第2項之規定酌量減刑，惟減刑之考量，尚嫌過苛，原 審雖認被告為未遂犯，然其科刑之裁量，並未真正依刑法第 25條第2項之規定減輕其刑，所量之刑過高，被告係一時經 不起生活逼迫而犯下本案，犯案所得亦僅區區新台幣2500元 ，其惡性非大，請求依刑法第57、59條規定，酌減其刑云云 。訊據上訴人即被告（下稱被告）黃雲雪矢口否認有何共同 販賣第二級毒品未遂之犯行或幫助被告黃勝志販賣第二級毒 品未遂之犯行，辯稱：伊只是幫周寬勇、卓睿羚調貨，黃勝 志說他朋友有甲基安非他命毒品，伊是要介紹他們自己去談 ，並無與黃勝志共同販賣毒品或幫助黃勝志販賣毒品之意思 ，亦無營利之意圖云云。被告黃雲雪之辯護人提出辯護意旨 略以：黃雲雪至多僅有幫助周寬勇等購買毒品幫助施用第二 級毒品未遂之意思，並無與黃勝志共同販賣甲基安非他命之 故意。黃雲雪既未遭查獲隨身有向「阿峰」或周寬勇收取之 價金，自無從於黃勝志抵達之際將款項轉交黃勝志而賺取差 額報酬，事實上係由「阿峰」或周寬勇，逕與黃勝志完成毒 品之交易。原判決認定黃雲雪與共同被告黃勝志有共同販賣 甲基安非他命之犯意聯絡，而由黃雲雪向「阿峰」或周寬勇 收取價金，並於轉交予黃勝志之際，賺取2500元之差額充當 報酬云云，顯屬謬誤，與查獲之事實過程更有明顯歧異，依 共同被告黃勝志於原審審理中所證稱，其願意以比購入價格 低之價格出售，其內心之真意實為於見面後再議價。是故黃 勝志若以原判決所認定之價格出售，則與最高法院89 年度 台上字第299號判決所揭示之「販賣」構成要件有異。除此 之外，黃勝志是否有販賣之真意，亦非無疑義，則被告黃雲 雪何來與黃勝志共同販賣第二級毒品未遂或幫助黃勝志販賣 第二級毒品未遂，本件被告黃雲雪僅有幫助卓睿玲施用甲基 安非他命毒品之意，並無幫助或共同販賣毒品之故意，至多 應僅論以幫助施用第二級毒品罪等語。
二、經查：
㈠被告黃勝志有於事實欄二所載時、地，以上開電話聯絡方式 、價格及數量，販賣甲基安非他命予周寬勇及卓睿羚，惟於 交付毒品前，為警在上開汽車旅館查獲致販賣第二級毒品未 遂等情，業據被告黃勝志於偵查、原審及本院審理中供承不 諱（見高雄地檢99年度偵字第26680號卷〈下稱偵一卷〉第 11頁、原審卷第90、184頁，本院卷第48頁、第90頁反面） ，核與被告黃雲雪於警詢、偵查中陳述之情節相符（見警卷 第10-11 頁、高雄地檢99年度偵字第26681 號卷〈下稱偵二 卷〉第39頁），並有原審99年度聲監字第1608號、第16 78 號通訊監察書暨其附件、門號0000000000號、0000000000號 行動電話通訊監察錄音光碟、通訊監察譯文、海巡署高雄縣 機動查緝隊逕行搜索報告書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、採證照片、本院99年8 月20日雄院高刑捷99急搜22字第 37710 號函等在卷可稽（見原審卷第70-74 、38-41 、253- 254 頁、警卷第17-25 、34-39 、57-66 頁、高雄地檢99年 度逕搜字第12號卷〈下稱逕搜卷〉第2 、15-16 、21頁）， 此外，復有如附表編號1 至6 所示之毒品6 包（毛重分別為 38.06 公克、38.08 公克、38.08 公克、38.10 公克、 38.12 公克、38.23 公克，均合於1 台兩換算約37.5公克之 數量，其中附表編號1 至5 所示之甲基安非他命共5 包，係 在被告黃勝志身上搜獲；編號6 所示之甲基安非他命1 包， 係在被告黃勝志所駕駛車牌號碼D6-0753 號汽車內所扣得。 ），及門號0000000000 號 、0000000000號行動電話2 支扣 案可資佐證（見警卷第16 、24 頁）。上開扣案之毒品6 包 ，經送檢驗結果，其成份確均屬第二級毒品甲基安非他命無 誤（附表編號1 至6 所示甲基安非他命6 包，驗前毛重合計 222.867 公克，驗前淨重合計222.769 公克，驗後淨重合計 222.756 公克），此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗 報告在卷可憑（見偵一卷第35頁）。被告黃勝志上開具有任 意性之自白，既有上開各項證據足資佐證，足認確與事實相 符，堪以採信。又案發當日聯絡販賣毒品相關事宜時，被告 黃勝志係使用其所有之門號0000000000號行動電話，被告黃 雲雪則使用其所有之門號0000000000號行動電話互相聯絡， 黃雲雪並使用該0000000000號行動電話，與證人卓睿羚所使 用門號0000000000號、0000000000號行動電話聯絡等情，業 據被告二人供明在卷（見警卷第4 、10頁、原審卷第192 頁 ），並經證人卓睿羚於偵查中證述明確（見偵一卷第17頁） ，復有門號0000000000號、0000000000號行動電話通訊監察 譯文在卷可佐（見警卷第32-39 頁）。且經原審當庭勘驗上
開通訊監察錄音光碟結果，錄音內容與前揭通訊監察譯文相 符，製有勘驗筆錄在卷可查（見原審卷第280-294 頁），上 開被告黃勝志販賣第二級毒品犯行未遂之各節事實，均堪以 認定。
㈡次查，證人周寬勇於偵查中已詳細證稱：當日伊係幫「阿峰 」詢問誰有足夠數量之甲基安非他命，伊自己有與黃雲雪聯 絡，也有叫女友卓睿羚與黃雲雪聯絡。後來黃雲雪聯絡伊二 人並叫伊等詢問「阿峰」要拿多少，約定以每兩3萬6千元之 價格，買5兩或6兩，如果價錢談成，會由「阿峰」帶錢來向 黃雲雪拿貨並交錢。最後在歐閣汽車旅館還沒進行交易就被 警察查獲，伊在歐閣汽車旅館沒有看到「阿峰」等語（見偵 一卷第13頁）。核與證人卓睿羚於偵查中所證稱：當日伊與 周寬勇到歐閣汽車旅館找黃雲雪，係因周寬勇要幫他朋友買 甲基安非他命。本來是周寬勇自己打電話聯絡黃雲雪，後來 他在忙，就請伊打電話給黃雲雪。伊於當天下午4、5時許， 打電話向黃雲雪說，周寬勇的朋友要5、6「台」，就是指5 、6「兩」的甲基安非他命，伊打了2、3通電話向黃雲雪確 認價格，黃雲雪則於當天下午5時左右，向伊表示確定有5台 可以賣給周寬勇的朋友，每台價格3萬6千元等語相符（見偵 一卷第17頁），且證人周寬勇、卓睿羚等人上開證述內容， 亦核與黃雲雪所使用門號0000000000號行動電話之通訊監察 譯文相符（見警卷第35-38頁，詳下述），故上開2位證人所 證稱由黃雲雪以上開門號行動電話分別與周寬勇及卓睿羚聯 繫，約定以每台兩36,000元之價格，購買5台兩之甲基安非 他命後，黃雲雪即與卓睿羚約定當日晚間在高雄市○○區○ ○路268號歐閣汽車旅館內進行交易等證詞內容，均堪以採 信。
㈢依被告黃雲雪所使用之門號0000000000號行動電話於99年8 月14日之通訊監察譯文，及原審勘驗原通訊監察錄音光碟之 結果：⑴黃雲雪於當日下午4時43分31秒，打入被告黃勝志 使用之門號0000000000號行動電話，通話內容略以（黃勝志 簡稱「Ａ」、黃雲雪簡稱「Ｂ」）：「Ｂ：因為我朋友他是 要6個，一個36要拿，那這樣等於我都沒空間了呀！」、「 Ａ：不然一人500。」、「Ｂ：這樣多少啊！355喔？是嗎？ 」、「Ａ：嗯！」、「Ｂ：一人500喔？你娘勒，很難賺。 」、「Ａ：不是一個人500，是妳跟我朋友。」、「Ｂ：這 樣等於是多少？就是355喔？」、「Ａ：對啦，妳拿355 給 我啦！」、「Ｂ：哭爸，好啦，我跟他講」等語（見警卷第 36頁、本院卷第281頁）。⑵黃雲雪結束上開通話後，旋於 同日下午4時45分，打入卓睿羚門號0000000000號行動電話
向卓睿羚報價。卓睿羚則於下午4時51分回撥黃雲雪上開電 話，詢以：「如果5個36有辦法嗎？」，黃雲雪答稱：「我 跟他講」等語，並於下午5時30分傳送簡訊至卓睿羚另支000 0000000號行動電話，內容為：「確定5，現要到你那裏」等 語（見警卷第36頁）。⑶黃雲雪並隨即於下午5時30分37秒 撥打黃勝志上開電話，內容略以（黃勝志簡稱「Ａ」、黃雲 雪簡稱「Ｂ」）：「Ｂ：你的多久可以到呀？」、「Ａ：看 妳在哪裡呀？」、「Ｂ：在高雄呀！」、「Ａ：他那裡沒有 沒13的啦！」、「Ｂ：我是說我們剛才說的那個耶！」、「 Ａ：6嗎？」、「Ｂ：5、6都一樣啦！我們兩個其實也沒啥 差別。你現在要多久？」、「Ａ：若現在，最快要40 分。 」、「Ｂ：那你來三多路，你之前有來那邊找我們吧？」、 「Ａ：三多這邊喔，好啊。」等語（見警卷第36-37頁、原 審卷第282-283頁）。
㈣證人即共同被告黃勝志於原審審理中已證稱：伊與黃雲雪上 開通話中所稱之「要6個，一個36要拿」，是指6包甲基安非 他命，每包單價要3萬6,000元之意；「這樣多少啊！355喔 ？是嗎？」，355是指3萬5,500元，這句話的意思是叫黃雲 雪每包甲基安非他命拿3萬5,500元給伊。黃雲雪是想1包賺 500元等語（見原審卷第193-195、204頁）。而被告黃雲雪 於原審審理中更供稱：「355」是指3萬5,500元，是伊要賺 500元等語明確（見原審卷第282頁）。參諸上開通訊監察譯 文與原審勘驗通訊監察錄音之內容，證人周寬勇與卓睿玲上 開證述，及被告黃勝志攜帶平均分裝為每包約1台兩之甲基 安非他命5包，至約定地點歐閣汽車旅館而為警查獲等情， 堪認被告黃雲雪於當日下午4時許，得知周寬勇欲為「阿峰 」購買6台兩之甲基安非他命後，即於當日下午4時43分許， 打電話通知被告黃勝志，二人並於電話中約定以每台兩3萬 6,000元之價格販售予周寬勇，而黃雲雪依上開售價向「阿 峰」或周寬勇收取價金後，僅需交給黃勝志每台兩3萬5,500 元之價金，亦即黃雲雪可從中賺取每台兩500元之差價作為 報酬，足見被告黃雲雪有營利之意圖，已甚明確。其後周寬 勇委由女友卓睿羚代為處理，黃雲雪以電話向卓睿羚報價每 台兩3萬6,000元後，卓睿羚則回電表示購買數量改為5台兩 。黃雲雪稍後回傳簡訊給卓睿羚確認數量為5台兩，並約定 在周寬勇、卓睿羚所在之歐閣汽車旅館交易，隨即通知黃勝 志自屏東前往上開汽車旅館交付毒品，黃雲雪並與其配偶黃 榮吉先往上開汽車旅館租房等候黃勝志前來，惟於黃勝志抵 達並欲進入黃雲雪承租之202號房之際，為警逮捕以致未能 完成交易等事實，均堪認定。依上開論述分析，本件毒品之
交易買賣，係由被告黃雲雪負責與周寬勇、卓睿羚約定交易 時、地、數量及收取價金，再通知黃勝志攜帶5台兩之甲基 安非他命，前往約定地點即汽車旅館交付，被告黃雲雪與黃 勝志以此方式共同販賣甲基安非他命以營利之事實，亦堪認 定。
㈤按共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實施犯罪構成要件 之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之 行為者，有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之 行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實施犯 罪之行為者，均屬之，此有司法院大法官會議釋字第109 號 解釋意旨可供參照。被告黃雲雪於形式上雖似為周寬勇向黃 勝志購毒，惟實質上不僅與黃勝志約定報酬，負責向卓睿玲 報價及約定交易時地，並須收取價金，且本人更到現場另租 一房以備進行交易，足見其與黃勝志對於販賣5台兩甲基安 非他命予周寬勇一事，確有以自己販毒之意思，與共犯黃勝 志有犯意聯絡，並參與販毒之分工行為無誤。且觀諸上開通 訊監察通話內容，黃雲雪更向黃勝志稱：「5、6都一樣啦！ 我們兩個其實也沒啥差別」等語，益徵黃雲雪主觀上確有參 與共同販毒之意思甚明，其二人對於本次販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯行，確有犯意聯絡，且被告黃雲雪已參與販 賣第二級毒品甲基安非他命犯罪構成要件之一部分行為，依 上揭司法院大法官會議釋字第109號解釋意旨之說明，被告 黃雲雪就黃勝志販賣第二級毒品之犯行，自應論以共同正犯 ，負共同販賣第二級毒品未遂犯行之罪責。被告黃雲雪及其 辯護人主張被告黃雲雪之行為，僅係犯幫助施用第二級毒品 未遂罪云云，洵非的論，而不可採。
㈥被告黃雲雪雖否認犯行，並以前揭情詞置辯，同案被告黃勝 志亦於原審審理中，附和其辯詞，否認有分予黃雲雪報酬之 意，並證稱：上開毒品係以每台兩3萬7,000元販入欲供自己 施用，後因黃雲雪告知有朋友要購買，始在電話中暫稱願以 每台兩3萬5,500元出售，其內心之真意實為於見面後議價， 以每台兩3萬6,500元之價格出售云云。然被告黃勝志於警詢 中原係供稱：上開毒品係伊於前一日（99年8月13日）下午4 時至6時之間，在屏東縣萬丹鄉向綽號「阿丹」不詳姓名之 人，以每台兩3萬5,000元之價格販入欲供己施用等語（見警 卷第5頁）。此一價格與上開通訊監察通話內容所稱「黃雲 雪：一個36要拿，那這樣等於我都沒空間了呀！」、「黃勝 志：不然一人500。」、「黃雲雪：這樣多少啊！355喔？是 嗎？」、「黃勝志：嗯！」等語相符。亦即黃勝志表示願與 黃雲雪各自賺取差價500元，由黃雲雪向買方收取每台兩3萬
6,00 0元之價金，惟僅需交予黃勝志每台兩3萬5,500元，黃 雲雪從中賺取500元之差價；且因係「一人500」，黃勝志本 身亦賺取500元之差價，二人合計賺取每台兩之價差1,000元 ，與黃勝志以每台兩3萬5,000元販入，再以每台兩3萬6,000 元賣出之價差1,000元相符。黃勝志於原審審判中翻異前詞 ，倘依其證述販入價格為每台兩3萬7,000元計算，則其既於 電話中承諾以每台兩3萬6,000元之價格出售，每台兩即已虧 損1,000元，如黃雲雪僅需交予黃勝志每台兩3萬5,500元， 虧損更擴大至1,500 元，則黃勝志豈有勞費心力，並甘冒遭 查緝重罪之風險，攜帶合計5 台兩之甲基安非他命，遠自屏 東北上高雄虧本販售之理。且黃雲雪於電話中對於每台兩僅 賺得500 元之報酬，尚抱怨稱「很難賺」，倘不給予500 元 之報酬，已難期能順利成交，豈有可能再要求黃雲雪倒貼 500 元；然黃勝志明知顯無可能成交，豈有不辭勞苦復無懼 查緝，仍攜帶為數眾多之第二級毒品，自屏東駕車前來赴約 之理。黃勝志此部分之證述，實違常情，不足採信，應以其 於警詢中之供述，較屬可信。被告黃雲雪前開所辯，顯係卸 責之詞；被告黃勝志此部分證述，核屬迴護黃雲雪之語，均 無可採。至於證人周寬勇、卓睿羚已於偵查中證述明確，於 原審審理中經合法傳喚均未到庭，經依法拘提亦未拘獲，二 人均未在監或在押，其中卓睿羚業因另案經臺灣高雄地方法 院檢察署發布通緝，迄未緝獲等情，有二人戶籍查詢資料、 原審傳票送達證書、臺灣高等法院通緝紀錄表、在監在押紀 錄表、高雄市政府警察局前鎮分局、鳳山分局拘提報告在卷 可查（見原審卷第172-175 、179 、255- 266頁），被告黃 雲雪與黃勝志共同販賣第二級毒品未遂之犯行，事證已臻明 確，核無再傳訊或拘提證人周寬勇、卓睿羚到庭接受詰問之 必要，附此敘明。
㈦末按，毒品危害人民身心健康甚深，邇來政府為杜絕毒品氾 濫，，再三宣導教育民眾遠離毒品，媒體之報導既深且廣， 對於毒品之禁絕及管制，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝 施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重 罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將所 持有之毒品交付他人。況第第二級毒品甲基安非他命之價格 不貲，物稀價昂，且販賣第二級毒品係違法行為，非可公然 為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減 分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資 力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 ，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因 而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利
得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣 之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣 行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒風險，將其取 得本屬不易之毒品再以原所購得之代價轉售，而未賺取差價 利益之理。本件被告黃勝志係以每台兩3萬5,000元之價格， 販入上開甲基安非他命共5台兩，其後與被告黃雲雪約定以 每台兩36,000元之價格，販賣予欲為「阿峰」代購毒品之周 寬勇，已詳如前述，足徵被告黃勝志確有賺取每台兩1,000 元價差之營利意圖；被告黃雲雪復與黃勝志約定每台兩從中 賺取500元價差作為報酬，被告二人確有從中賺取差額利潤 ，而有營利之意圖及事實，均堪以認定。
㈧綜上各節所述，本件被告黃勝志、黃雲雪均有營利之意圖， 共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡及行為分擔，而黃雲雪 既已與卓睿羚及周寬勇約定交易時、地、價格及數量，復已 前往約定地點等候進行交易；黃勝志則已攜帶約定之甲基安 非他命毒品前往赴約，顯已著手於販賣行為，已甚明確，僅 於黃勝志進入房內交付毒品前，為警逮捕查獲，致未能完成 販賣第二級毒品之行為而未遂，本件事證明確，被告黃勝志 、黃雲雪共同販賣第二級毒品未遂之犯行，均堪以認定。三、論罪方面：
㈠按意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處 。如意圖營利而販入毒品後，第一次販賣與他人之行為，乃 接續原先販入之犯意而為，不論其出賣之行為屬既遂或未遂 ，應認基於單一犯意之接續行為，最高法院92年度台上字第 2641號固著有判決可資參照。惟被告黃勝志於警詢、原審審 理中一再堅稱其販入時係為供己施用，否認於販入時有何販 賣之營利意圖，又無其他證據足認其於販入時確有營利意圖 ，自不能認定於販入時即屬販賣既遂。
㈡次按，已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法 第25條第1項定有明文。所謂著手，係指犯人對於構成犯罪 之事實開始實行而言（最高法院25年非字第164號判例意旨 參照）。被告黃勝志、黃雲雪既已約定本件販賣甲基安非他 命之對象、數量、價格、報酬金額或利潤之分配，黃雲雪已 與卓睿玲及周寬勇約定交易價格、數量、時間及地點，復親 自前往約定地點租房等候；黃勝志則已攜帶約定之甲基安非 他命毒品前往赴約，顯已對於構成犯罪之事實開始實行，已 著手於販賣毒品之行為，僅於進入房內前為警逮捕查獲，以 致未能完成交易行為，自屬販賣未遂。
㈢再按，刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯 罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意
思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者 而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思 而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共 同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參 與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事 實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即 屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與 ，亦仍屬共同正犯（最高法院27年上字第1333號、30年上字 第1781號、49年台上字第77號判例意旨參照）。本件被告黃 雲雪於形式上雖似為周寬勇向被告黃勝志購毒，惟實質上不 僅與黃勝志約定報酬，復負責向卓睿玲報價及約定交易時地 ，並須收取價金，且本人更到現場另租一房以備進行交易， 足見其與黃勝志對於販賣5台兩甲基安非他命予周寬勇一事 ，確有意思聯絡，並參與販毒之分工行為，且與黃勝志對於 販毒一事，不分彼此而相互利用渠等分工行為，以達完成毒 品交易取得價差之目的，自屬共同正犯，而非止於幫助犯。 檢察官認被告黃雲雪係幫助被告黃勝志販賣第二級毒品之幫 助犯，顯非的論，而不可採。
㈣查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 之第二級毒品，不得持有及販賣。本件被告黃勝志、黃雲雪 共同將甲基安非他命販賣予周寬勇未遂，核其2人所為，均 係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒 品為未遂罪。其2人均已著手於販賣毒品之行為，而尚未交 付毒品及收取價金即被警查獲，屬未遂犯，爰依刑法第25條 第2項之規定，均按既遂犯之刑減輕之。起訴書雖未記載同 條例第4條第6項之條文，惟已載明販賣第二級毒品未遂之罪 名，僅屬漏引條文，自應予以補充。被告二人就上開犯行， 彼此有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。公訴意旨認 被告黃雲雪僅係幫助被告黃勝志販賣第二級毒品之幫助犯， 容有未洽，已如前述，惟基本社會事實相同，本院自得改依 共同正犯論擬，且因所適用關於共犯之法條，已由刑法第30 條變更為同法第28條，自應依刑事訴訟法第300條之規定， 變更起訴之法條（最高法院95年度台上字第354號判決意旨 參照）。
㈤被告黃勝志、黃雲雪2人共同販賣附表編號1至5所示5包甲基 安非他命毒品前，共同持有該5包第二級毒品之低度行為， 應為販賣毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。至於，附 表編號6所示之甲基安非他命1包，係被告黃勝志接獲黃雲雪 之通知，欲攜帶5兩之甲基安非他命前往上揭歐閣汽車旅館 進行毒品買賣交易時，同時將上開6包甲基安非他命一同攜
帶外出，自屏東住處駕駛車號D6-0753號自小客車，抵達歐 閣汽車旅館，將其中附表編號1至5所示之甲基安非他命5包 放在身上，欲帶入該汽車旅館進行毒品買賣交易，另將同時 持有帶來之附表編號6所示之甲基安非他命1包，留放在汽車 上者，故被告黃勝志持有附表編號6所示之甲基安非他命1包 ，與持有附表編號1至5所示之甲基安非他命5包，顯係同時 、同地，基於一個非法持有第二級毒品之犯意，而發為一個 持有第二級毒品之行為甚明。被告黃勝志持有附表編號6所 示甲基安非他命1包之行為，既非另行起意，獨立另為之非 法持有第二級毒品行為，而係與持有附表編號1至5所示之甲 基安非他命5包部分，為完全相同之單一持有第二級毒品行 為，為實質上一罪，為起訴效力所及，故被告黃勝志持有附 表編號6 所示之甲基安非他命1 包之行為部分，亦應一併為 販賣附表編號1 至5 所示5 包第二級毒品甲基安非他命之行 為所吸收，而不得割裂重覆評價，再另論以一非法持有第二 級毒品罪，附此敘明。
㈥末查，被告黃勝志就上開販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查 及審判中均自白不諱，已詳如前述，自應依毒品危害防制條 例第17條第2項之規定，減輕其刑，並遞減之。另被告黃雲 雪曾於98年間，因施用毒品案件，經原審判處有期徒刑3月 確定，於99年8月12日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法 院被告黃雲雪前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢 後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依 刑法第47條第1項之規定，加重其刑，惟無期徒刑不得加重 ，故僅就法定刑為有期徒刑及併科罰金部分，加重其刑，並 先加後減之。又本件被告二人販賣第二級毒品數量非少，高 達5 台兩，且販毒行為危害社會治安，情節非輕，並無情輕 法重顯堪憫恕之情事，自無刑法第59條之適用，併予敘明。四、原判決以被告2人共同販賣第二級毒品未遂之犯行，罪證明 確，據以論處被告2人罪刑，固非無見；惟查：㈠被告黃雲 雪有事實欄一所載之犯罪前科，其於有期徒刑執行完畢五年 內再犯本案有期徒刑以上之罪，構成累犯，原審就此一事實 漏未認定及適用刑法第47條第1項規定，加重其刑，顯有疏 誤。㈡原審就黃勝志於偵查及審判中自白犯罪，固有適用毒 品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，惟漏未於 事實欄明確載明此一減輕其刑之事實，亦有未洽。㈢被告黃 勝志持有附表編號6 所示之甲基安非他命1 包部分，與持有 附表編號1 至5 所示之甲基安非他命5 包，係同時、同地， 基於一個非法持有第二級毒品之犯意，而發為一個持有第二 級毒品之行為，故被告黃勝志持有附表編號6 所示甲基安非
他命1 包之行為，並非另行起意，獨立另為之非法持有第二 級毒品行為，而係與持有附表編號1 至5 所示之甲基安非他 命5 包部分，為完全相同之單一持有第二級毒品行為，為實 質上一罪，已經檢察官提起公訴，被告黃勝志持有附表編號 6 所示之甲基安非他命1 包之行為部分，自應一併為販賣附 表編號1 至5 所示5 包第二級毒品甲基安非他命之行為所吸 收，而不得割裂重覆評價，再另論以一非法持有第二級毒品 罪，已詳如前述，原審就被告持有附表編號6 所示甲基安非 他命1 包之行為，以無證據證明與本案有關，而未予審理及 論處，認定事實及適用法律，自屬違誤。被告黃勝志上訴意 旨，指摘原判決量刑過重；被告黃雲雪上訴意旨，否認犯罪 ，並主張至多僅犯幫助施用第二級毒品未遂罪，指摘原判決 不當，雖均無理由；惟檢察官上訴意旨，就被告黃勝志持有 附表編號6 第二級毒品甲基安非他命1 包部分，為起訴效力 所及，原判決漏未審理，指摘原判決此部分不當，則有理由 ，另原判決亦有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改 判。
五、爰審酌被告黃勝志前有違反麻醉藥品管理條例前科、被告黃 雲雪有施用毒品前科（見卷附之台灣高等法院被告2 人前案 紀錄表），其2 人素行非佳，均明知毒品具成癮性、濫用性