臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第636號
上 訴 人
即 被 告 蔡德華
選任辯護人 王進勝 律師
吳晉賢 律師
沈志純 律師
上 訴 人
即 被 告 卓育賢
選任辯護人 徐建光 律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴
字第1337號中華民國100年3月10日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署99年度偵字第16032 、19620 、20017 、22
563 號，暨移送併辦案號：99年度偵字第30922 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於蔡德華、卓育賢部分撤銷。
蔡德華共同犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，處有期徒刑叁年貳月；扣案如附表所示物品均沒收。
卓育賢共同犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，處有期徒刑貳年，緩刑肆年，並應於本判決確定之翌日起叁個月內向公庫支付新臺幣捌拾萬元。扣案如附表所示物品均沒收。 事 實
一、蔡德華係址設高雄市路○區○○村○○街188 號1 樓之11「 三日東竹生物科技公司」（下稱三日東竹公司，民國98年12 月7 日設立，名義負責人王連發）之實際負責人，而三日東 竹公司實際營運之地址則在臺中市○○區○○路98號，為從 事健康食品之銷售業務；卓育賢為三日東竹公司之業務經理 ，負責公司內外勤人員之管理、業務開發、產品製造及外盒 設計等事項；林孟君（卓育賢之配偶，業經原審判處罪刑並 宣告緩刑確定）則擔任會計及業務助理，負責接聽客服電話 及接受訂貨，並收取業務員繳回款項等會計事務。蔡德華明 知其自我國之大陸地區運送來臺並加以製造成為膠囊，進而 販賣之藥品原料，含有「Sibutramine 」（諾美婷）、「Th ioaidenafil 」等藥品成分（下稱系爭藥品成分），依藥事 法第39條規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核准 發給藥品許可證，而「Phenolphthalein 」（酚酞）更已為 該署廢止藥物中含有該成分之許可，自均不得任意運送或製 造，竟基於未經核准運送上開禁藥之犯意，先後於98年11月 6 日（起訴書及原判決均漏載此次）、98年11月16日、98年 12月2 日、98年12月17日（原判決誤載為7 日）、98年12月
8 日、99年1 月7 日、99年2 月22日、99年3 月11日、99年 4 月1 日、99年4 月13日、99年4 月19日及99年4 月22日， 匯款與大陸地區人民「王孝勇」以購買含該等藥品成分之藥 品原料，而未經核准取得許可證，即擅自從自大陸地區以空 運快遞方式，先後反覆多次將該禁藥運送至臺灣地區。二、蔡德華、卓育賢亦均明知未經核准不得擅自製造藥品，並知 悉蔡德華自大陸地區運送來臺之上開藥品原料含有該等藥品 成分，竟基於製造進而販賣偽藥以營利之共同犯意聯絡，推 由卓育賢於98年11月20日（原判決誤載為12日），在臺中市 ○○區○○路261 巷10弄22號「金佳鋒生物科技股份有限公 司」（下稱金佳鋒公司）內，佯稱其係「裕雍藥業股份有限 公司」負責人，而與不知情之「全家慶生物科技股份有限公 司」（下稱全家慶公司）負責人鄭銀源（業經檢察官不起訴 處分確定）簽訂委託代工契約，委由鄭銀源以每片（10粒膠 囊）新臺幣（下同）4 元代價，將卓育賢、蔡德華所提供含 有系爭藥品成分之原料混合澱粉等食品後，製成膠囊狀。鄭 銀源並於98年12月1 日與不知情之金佳鋒公司負責人王淑靜 （業經檢察官不起訴處分確定）簽定委託代工契約，約定由 金佳鋒公司以每片1.2 至1.8 元代價，將鄭銀源所交付之原 料（已混合澱粉等食品），製造含有系爭藥品成分之膠囊， 並將製造之膠囊封膜，而製成10粒膠囊片裝偽藥產品，若僅 交付膠囊則每顆0.1 元。待製成含系爭藥品成分之膠囊後， 再由鄭銀源將所製成之產品交付與蔡德華與卓育賢。又蔡德 華、卓育賢為避免同一產品在市面銷售時，可能有削價競爭 之情事，乃由蔡德華指示卓育賢委託不知情之「基盛印刷公 司」印製「3DAYS 」、「纖之美」、「花仙子」、「輕鬆S 曲線」、「美夢成真」、「窈窕纖美」、「美麗四重奏」、 「陽光健美」、「SVS 」、「牛樟芝藥丸」、「Yes Sir Ma n 補精膠囊」等產品名稱，以為上開偽藥之外包裝盒，再由 卓育賢及所聘僱不知情之包裝員柯俊吉、陳鈺珊等人，將前 開含有系爭藥品成分製成之膠囊（10粒膠囊片），裝入上開 所印製之各產品名稱包裝盒內，而製成偽藥。
三、蔡德華、卓育賢明知上開已製造、包裝完成之產品（下稱系 爭產品），係含有系爭藥品成分之偽藥，竟共同基於販賣偽 藥以營利之犯意聯絡，先將業經稀釋、外觀與系爭產品相同 之膠囊（下稱系爭送驗膠囊），送請「超微量工業安全實驗 室」（下稱超微量實驗室）、昭信標準檢驗股份有限公司（ 下稱昭信檢驗公司）檢驗，超微量實驗室、昭信檢驗公司遂 因而出具「送驗膠囊未含有任何西藥之檢驗報告」與三日東 竹公司。蔡德華、卓育賢並雇用不知情之業務員李佳法、林
建成、蕭棋禧、張文曲、黃順傑、簡士傑等人，持上開檢驗 報告，以為證明取信，而販賣系爭產品予崇良藥局、百宏藥 局、振源藥局、東京藥局及順安藥局等全省約1000多家藥局 ，其中「SVS 」膠囊販售之價格為150 元（6 顆裝）、1,42 0 元（60顆裝）、「Yes Sir Man 補精膠囊」為720 元，而 上開買受之藥局再將「SVS 」膠囊以399 元（6 顆裝）、3, 560 元（60顆裝），「Yes Sir Man 補精膠囊」以1,800 元 價格販賣與不特定之人，以賺取暴利。又林孟君於99年4 月 28日，已知悉系爭產品為含有系爭藥品成分之偽藥，基於與 蔡德華、卓育賢共同販賣偽藥營利之犯意聯絡，接受各藥局 訂貨、收取販售系爭產品款項及相關會計事務。嗣於99年3 月25日因有民眾檢舉，其服用三日東竹公司所生產販售之「 美麗四重奏」後，有身體不適、及心悸與暈眩感覺，並將系 爭產品送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，發現含有 系爭藥品成分，經高雄縣衛生局函送臺灣高雄地方法院檢察 署（下稱高雄地檢）偵辦，而於99年5 月5 日上午10時20分 ，經高雄地檢指揮警調單位，依法分別搜索三日東竹公司實 際營業址臺中市○○區○○路98號、彰化縣秀水鄉○○村○ ○路85號之鄭銀源租屋處、臺中市○○區○○路1 段791 號 卓育賢住所、臺中市○○區○○村○○路261 巷10弄22號「 金佳鋒公司」等處，並查扣如附表所示蔡德華、卓育賢所有 共同未經核准製造之偽藥，及其等所有因販賣本件偽藥營利 所得之金錢等物（附表部分僅列出與本案有關部分），而查 悉上情。
四、案經高雄市政府警察局、法務部調查局南部地區機動工作站 及保三總隊第二大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵 查起訴暨移請併案審理。
理 由
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項有明文規 定。茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法 第159 條之1 至第159 條之4 規定及法律另有規定等傳聞法 則例外規定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料， 業經當事人於本院準備程序時，表示對本判決所引本屬傳聞 證據部分，均同意作為證據。本院斟酌上開證據並無違法取 得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為認定本件 被告有無犯罪之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據 。
二、訊據上訴人即被告蔡德華、卓育賢，對於前揭事實均已坦承 不諱（見本院卷第69頁、第100 頁、第164-165 頁），核與 證人即「福康藥局」劉明煌於調詢及偵查時（偵一卷第3 至 5 頁、第24、25頁）、證人即「崇良藥局」蔡長利於調詢及 偵查時（偵一卷第10至12頁、第28頁）、證人即「百宏藥局 」陳銀朝於調詢及偵查時（偵一卷第16至18頁、第32頁）、 證人即「振源藥局」黃意媖於調詢及偵查時（偵一卷第35至 37 頁 、第46頁）、證人即「東京藥局」李立騰於調詢及偵 查時（偵一卷第41至42頁、第50頁）、證人即「順安藥局」 張蕙蘭於警詢及偵查時（見彰化地檢99年度偵字第5740號卷 第5、6頁、第66至68頁），證人即三日東竹公司業務員簡士 傑於警詢及偵查時（偵一卷第54至57頁、第395 、396 頁） 、證人即三日東竹公司業務員蕭棋禧於警詢及偵查時（偵一 卷第59至62頁、第424 、425 頁）、證人即三日東竹公司現 場包裝人員柯俊吉於警詢及偵查時（偵一卷第65、66頁、第 396 頁）、證人即三日東竹公司業務員林建成於警詢及偵查 時（偵一卷第68至74頁、第392 、393 頁、偵二卷第35至40 頁）、證人即三日東竹公司業務員李佳法於警詢及偵查時（ 偵一卷第75至79頁、第391 、392 頁）、證人即三日東竹公 司業務員張文曲於警詢、偵查及原審審理時（偵一卷第80至 87頁、第393 、394 頁，見原審卷第156 至163 頁）、證人 即三日東竹公司業務員黃順傑於警詢及偵查時（偵一卷第88 至93頁、第394 、395 頁）、證人即金佳鋒公司負責人王淑 靜於調詢及偵查（偵二卷第111 、112 頁、第123-124 頁、 第126 頁）、證人即全家慶公司負責人鄭銀源於調詢及偵查 （偵二卷第114 至116 頁、第125 、126 頁、偵一卷第399 、400 頁）等證述情節相符，並有法務部調查局南部地區機 動工作站搜索扣押筆錄、扣押物品明細表1 份（三日東竹公 司部分，見警聲搜卷第91至98頁）、高雄市警局刑警大隊偵 四隊10分隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1 份（李佳法部 分，偵二卷第3 至7 頁）、高雄市警局刑警大隊搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表及扣押物支票影本1 份（蕭棋禧部分， 偵二卷第14至21頁）、高雄市警局刑警大隊搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表（林建成部分，偵二卷第28-33 頁）、高雄 市警局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物支 票影本1 份（張文曲部分，偵二卷第41至55頁）、高雄市警 局刑警大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1 份（黃順傑部 分，偵二卷第60至64頁）、高雄市警局刑警大隊搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表及扣押物支票影本1 份（簡士傑部分， 偵二卷第72至76頁）、高雄市警局搜索筆錄1 份（卓育賢港
埠路753 號部分，警聲搜卷第100 頁）、高雄市警局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表1 份（卓育賢港埠路791 號住處部 分，偵四卷第60至63頁）、法務部調查局南部地區機動工作 站搜索筆錄1 份（全家慶公司部分，偵四卷第91至93頁）、 法務部調查局南部地區機動工作站搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表1 份（鄭銀源中山路85號部分，偵四卷第94-97 頁） 、法務部調查局南部地區機動工作站扣押筆錄、扣押物品目 錄表1 份（金佳鋒公司部分，偵一卷第115-120 頁）、法務 部調查局南部地區機動工作站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表1 份（東京藥局部分，警聲搜卷第150-153 頁）、法務部 調查局南部地區機動工作站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 1 份（崇良藥局部分，警聲搜卷第154-157 頁）、法務部調 查局南部地區機動工作站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 1 份（百宏藥局部分，警聲搜卷第158 至161 頁）、法務部調 查局南部地區機動工作站扣押筆錄、扣押物品目錄表1 份（ 振源藥局部分，警聲搜卷第189 至192 頁）、法務部調查局 南部地區機動工作站扣押筆錄、扣押物品目錄表1 份（劉明 煌部分，警聲搜卷第193-196 頁）、彰化縣警察局鹿港分局 扣押筆錄、扣押物品目錄表及照片1 份（順安藥局部分，彰 化地檢99年度偵字第5740號卷第17至35頁）、鄭銀源99年 5 月5 日於調查局提出委託代工切結書及出貨明細表1 份（偵 二卷第117 至119 頁）、高雄縣政府衛生局99年4 月12日移 請偵辦函及相關陳情、檢驗資料1 份（偵一卷第206 頁、第 208 至210 頁）、王淑靜提出委託代工合約書3 份（偵一卷 第324 至326 頁）、被告蔡德華向大陸地區購買減重食品原 料之匯款申請書（偵三卷第89至96頁）、SGS 超微量工業安 全實驗室檢驗報告1 份（產品名稱：SVS 、輕盈曲線、Quic ks極緻曲纖膠囊、3D MODEL、S-LADY、383 美夢成真- 草本 膠囊、Yes Sir Man補精膠囊，偵三卷第97至106 頁）、警 政署保安警察第三總隊第二大隊勘查照片、衛生署食品藥物 管理局99年4 月27日函及附件檢驗報告書（警聲搜卷第52至 56 頁 ）、三日東竹公司基本資料查詢、王連發戶籍資料查 詢（警聲搜卷第57、58頁）、通訊監察譯文1 份（警聲搜卷 第70 至75 頁、第15至44頁）、三日東竹公司全省客戶名單 1 份（偵三卷第8 至32頁）、三日東竹公司應收帳款明細 1 份（偵三卷第34至88頁）等附卷可稽。再者，「Quicks極緻 曲纖膠囊、SVS 膠囊，檢體檢出：Sibutramine 、Phenolph thalein 成分」，有衛生署食品藥物管理局99年4 月27日函 及附件檢驗報告書（警聲搜卷第55至56頁）可按；且「Sibu tramine 、Phenolphthalein 等2 成分，皆符合藥事法第6
條所訂之藥品，應屬藥品管理。按藥品之製造或輸入依藥事 法第39條之規定，應向本署申請查驗登記，並經核准發給藥 品許可證後，始得為之。且藥物之製造，應依藥事法第57、 58條之規定辦理。…『輕鬆S 曲線』之藥品製造或輸入許可 ，本署未曾核准」，有行政院衛生署食品藥物管理局99年10 月11日FDA 消字第0990060325號函（見原審卷第111 頁）可 按。綜上，被告蔡德華、卓育賢前揭任意性之自白，核與事 實相符，均堪以採信。至被告蔡德華雖曾辯稱「Phenolphth alein 」（酚酞）並非管制藥品，其係向設在桃園縣桃園市 之國內廠商優克得化工有限公司購得云云。惟查，含有「Ph enolphthalein 」（酚酞）成分之藥品，經評估結果，該成 分有動物致癌之報告，但無人體研究報告顯示有致癌性，惟 因尚有其他可選擇之藥品，故經行政院衛生署於95年11月7 日以衛署藥字第0950343867號公告，於96年10月30日廢止含 該成分之藥品許可證。藥商、藥局及醫療機構，應自正式公 告廢止起立即停止輸入、製造、批發、陳列、調劑、零售， 其製造或輸入之業者，並應於3 個月內收回市售品，連同庫 存品依藥事法第79條規定辦理，有行政院衛生署食品藥物管 理局100 年5 月13日FDA 藥字第1000026376號函及其附件之 公告在卷可稽（見本院卷第88至89頁），足見被告蔡德華當 不可能自98年11月間以後尚能向國內廠商購得此業經主管機 關公告廢止用於藥品成分之「Phenolphthalein 」（酚酞） ，以供其製造本件各項偽藥產品，是被告蔡德華上開所辯， 自無可採。又依證人即同案被告林孟君於調詢時之陳述，就 「SVS 」膠囊60顆包裝1 盒以1,420 元出售與藥局，而建議 店家之售價為3,560 元（見偵一卷第137 頁），及本件之經 營模式係由業務人員前往各地藥局、藥粧店鋪銷公司產品， 公司則提供每月2 萬元之底薪保障加上銷售金額12％之業務 獎金與業務推銷人員等語（見偵一卷第139 頁背面），顯可 見被告二人製造本件各偽藥後，僱請業務人員推銷販售，確 有營利之意圖無疑。從而，本件事證明確，被告二人上開各 犯行，均已洵堪認定，應分別依法予以論科。
三、按藥事法所稱禁藥，係指經中央衛生主管機關明令公告禁止 製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，及未經 核准擅自輸入之藥品。所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有 未經核准，擅自製造之情形者，藥事法第20條第1 款、第22 條第1 項第1 款、第2 款前段均有明文規定。而依同法施行 細則第6 條規定，上開第22條第2 款所稱未經核准擅自輸入 之藥品，係指該藥品未曾由中央衛生主管機關依本法第39條 規定核發輸入許可證者。又藥事法第82條第1 項之製造偽藥
罪，其所謂「製造」，係指將原料藥加工調製，製成一定劑 型及劑量而供醫生處方或指示治療疾病之藥品而言（最高法 院96年度台上字第2947號判決意旨參照）。茲查，被告蔡德 華、卓育賢將所未經核准取得許可證及已廢止而不得任意製 造、批發、陳列、調劑、零售含有「Sibutramine 」、「Ph enolphthalein 」、「Thioaidenafil 」等藥品成分之原料 粉末，擅自從我國大陸地區購買含該等藥品成分之藥品原料 ，而以空運快遞方式，逕將該等藥品運送來臺，該等藥品自 屬上開所規定之禁藥；而其等並將之委託「全家慶公司」、 「金佳鋒公司」製作成膠囊，揆諸前開見解，該等行為除構 成運送禁藥外，並屬「製造」藥品之行為，而其未經核准製 造藥品，該藥品自屬藥事法第20條第1 款所稱之偽藥。是核 被告蔡德華所為，係犯藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪、 同法第83條第1 項之運送禁藥罪及販賣偽藥罪；被告卓育賢 所為，係犯藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪、同法83條第 1 項之販賣偽藥罪。被告蔡德華與被告卓育賢間，就製造偽 藥部分；並被告蔡德華、被告卓育賢與同案被告林孟君間， 就販賣偽藥部分，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯 。被告蔡德華、卓育賢利用不知情之鄭銀源及王淑靜製造偽 藥、及雇用不知情之業務員李佳法、林建成、蕭棋禧、張文 曲、黃順傑、簡士傑等人，販賣系爭產品之部分，均屬間接 正犯。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上具有反覆、延續 實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行 為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、 地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合 一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成 立一罪，避免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮 。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有 重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣 、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年台上字第1079 號判決意旨參照）。被告蔡德華先後多次自我國大陸地區將 禁藥運送來台之運送禁藥罪、及被告蔡德華、卓育賢多次製 造偽藥及販賣偽藥之犯行；於行為概念上，均係在密切接近 之一定時、地持續實行之複次行為，具有反覆性及延續性， 侵害之法益亦屬同一，且自始即均係基於單一之意思及目的 ，並以同一方式反覆延續所為，應就反覆多次運送禁藥來台 及製造偽藥、販賣偽藥之犯行，均評價為集合犯，而各僅論 以一罪。另參以最高法院所著71年台上字第8219號判例意旨 謂：藥物藥商管理法第72條第1 項所謂輸入，係指由國外將 偽藥或禁藥運輸進入我國領土者而言，至所謂我國之領土則
以固有之領域為範圍，此憲法第4 條定有明文，而國家之統 治權係以獨立性與排他性行使於其領土之內，此不因領土之 一部分由於某種事實上之原因暫時未能發揮作用而有異。茲 我國大陸領土雖因一時為共匪所竊據，而使國家統治權在實 際行使上發生部分之困難，司法權之運作亦因此有其事實上 之窒礙，但其仍屬固有之疆域，其上之人民仍屬國家之構成 員，自不能以其暫時之淪陷而變更其法律上之地位。則檢察 官認被告蔡德華自大陸地區將含有「Sibutramine 」（諾美 婷）、「Thioaidenafil 」及「Phenolphthalein 」（酚酞 ）等藥品成分之禁藥，以空運快遞方式運送來臺，係犯藥事 法第82條第1 項之「輸入」禁藥罪，即有未恰，惟就被告蔡 德華將該等禁藥自一地轉送運輸至他地之基本事實，與檢察 官起訴所認定上開「輸入」之基本社會事實仍屬同一，是公 訴意旨所援引條文，固有未合，然兩者之社會基本事實既屬 相同，應予變更檢察官起訴所引法條，而論以同法第83條第 1 項之運送禁藥罪。再按，刑法上一行為而觸犯數罪名之想 像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以刑罰 之過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局 部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於 修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有 實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬 （最高法院97年台上字第3494號判決意旨）。而藥事法第82 條第1 項規定之「製造」行為與之同法第83條第1 項規定之 「販賣」、「運送」行為三者間，本應即屬各別獨立之行為 ，就其性質或結果而言，相互間並非當然含有彼此行為之成 分或為其結果，尚難謂其間有吸收關係。惟依上揭說明，於 刑法修正刪除牽連犯之規定後，為免如按數罪併罰處罰，而 有刑罰過度評價問題，且考量被告蔡德華其最終目的，仍係 欲將自大陸地區運送來台之系爭禁藥予以製造再販賣牟利、 被告卓育賢亦係以系爭禁藥委託加工製造後用以販賣圖利為 其目的，是被告二人均本諸單一之目的而為，其等上開各行 為間，確有實行之行為完全或局部同一之情形，爰參照最高 法院新近見解，依想像競合犯論擬，應較符合前揭刑法修正 刪除牽連犯後之修法精神。故其等所犯上開三罪，應依想像 競合犯之規定，從一重之製造偽藥罪處斷。至檢察官另移送 併辦部分（即99年度偵字第30922 號），與本件經起訴且上 開論罪之部分，屬事實上同一之案件，為起訴效力所及，本 院自應併予審理，附此敘明。
四、原審據以對被告蔡德華、卓育賢論罪科刑，容非無見；惟查 ：㈠被告蔡德華自大陸地區「運送」系爭禁藥來台，應論以
藥事法第83條第1 項之「運送」禁藥罪，原判決未予變更檢 察官起訴法條，仍依同法第82條第1 項論處「輸入」禁藥罪 ，已有未合，且上開系爭藥品何以認定為「禁藥」，原判決 理由亦闕而未述，自亦有未恰。㈡製造偽藥與販賣偽藥之各 犯罪行為，係屬數個獨立行為，難謂有低度行為與高度行為 吸收之關係（最高法院77年台上字第5939號、73年台上字第 5580號判決意旨參照）；倘行為人製造偽藥，並予販賣情形 ，應依刑法第55條想像競合犯關係，從一較重之製造偽藥罪 處斷，已如前述。原判決謂被告二人所犯製造偽藥與販賣偽 藥二罪，其販賣之低度行為應為製造之高度行為所吸收，祇 論以製造偽藥罪，其法律見解亦欠妥適。㈢刑罰之量定，固 屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現 刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符 合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此 所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條 所列各款情形，以為科刑輕重之標準。本案原判決認被告卓 育賢「否認犯行，矯言卸責，態度不佳」乙節（見原判決第 15頁第4-5 行），而就被告卓育賢所犯之罪予以量處有期徒 刑3 年6 月，惟刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，即包 含被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解， 賠償損害等情形而言，且被告卓育賢犯罪所生之損害與犯罪 後之態度，既為科刑輕重應審酌注意之事項，則是否坦認犯 罪，對其利益自屬有重大關係之事項。茲查，被告卓育賢於 原審審理時，固否認犯罪，惟於本院審理中，則已就全部犯 罪事實均坦認不諱在案，有本院審判筆錄在卷足憑（見本院 卷第69頁、第100 頁、第164-165 頁），並具狀表示願意支 付公庫30萬元，以明其確有悔悟之心（見本院卷第176 頁辯 護狀）。足徵被告卓育賢確有悔悟之意，可見其於犯罪後之 態度部分，與第一審比較，已然不同，原審未及審酌被告上 述犯罪後之態度，以為科刑之衡酌事由，容未允恰。被告二 人上訴意旨以原審量刑過重，指摘原判決此部分不當，難謂 無理由，且原判決既亦有上開可議之處，自應由本院將原判 決關於被告二人部分撤銷改判。爰審酌被告蔡德華、卓育賢 均多年從事健康食品、藥品等業務，竟不知善用其專業知識 ，為貪圖不法獲利，製造、販賣偽藥，並系爭產品含有諾美 婷、酚酞等藥品成分，對人體極可能產生不良之影響、作用 ，其等僅為自己不法所得，嚴重危害他人身體、健康，被告 蔡德華為本件主要行為人，自大陸地區運送系爭藥品成分之 原料，並為主要之經營發起人；又本件販售期間自98年12月 間至99年5 月間，銷售之對象為全省1 千多家藥局，獲利甚
鉅，造成全民健康損害及潛在之危害至鉅；惟衡以被告蔡德 華始終均能坦承犯行，被告卓育賢亦終能坦認犯行，足見渠 等均已有悔意之犯後態度，暨其等犯罪之動機、目的、手段 、所得利益，並其等均未有科刑之前案紀錄，有被告二人之 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，及其二人之智識程 度、生活狀況、犯罪情節，與被告蔡德華係患有輕度視障之 殘障人士等一切情狀，分別量處被告蔡德華有期徒刑3 年2 月、被告卓育賢有期徒刑2 年，以資懲儆。又被告卓育賢前 未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前 案紀錄表各1 份附卷可憑，其所為本件犯行，僅為圖販售藥 品之利，而一時失慮致罹刑章，其經此偵、審程序及科刑， 應已足資警惕，諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執 行為適當，爰併予宣告緩刑4 年，以啟自新；復參酌其上開 所犯情節，與其教育程度、家庭狀況、經濟能力及犯罪所得 利益多寡、所生法益損害之程度，併依同法第74條第2 項第 4 款之規定，諭知其應於本判決確定之翌日起3 個月內向公 庫支付80萬元，以啟自新。至被告蔡德華部分雖亦坦認犯行 ，併陳明願意支付公庫一定金額，而請求宣告緩刑等語，然 被告蔡德華於本件係居於主導、發起之地位，亦係主要之獲 利者，且其所製造販售之部分藥品並已使服用民眾產生心悸 與暈眩等身體不適之症狀，兼衡其所為製造偽藥並販賣之犯 行，對社會大眾健康所潛藏之危機與損害，及其影響範圍， 實不下於目前之「塑化劑」、「起雲劑」所造成之恐慌及危 害，是本院認被告蔡德華雖表明願支付公庫一定金額，且其 為輕度視障之殘障人士，然就本件情節而言，仍不宜為緩刑 之宣告，附此敘明。
五、按藥事法第79條第1 項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷 燬之」，而上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8 章「稽 查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行 政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得 越權於判決內諭知沒入銷燬。惟查獲之禁藥若未經行政機關 沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高 法院92年度臺上字第2718號、93年度臺上字第738 號判決意 旨參照）。扣案之如附表所示之未經核准製造之偽藥，迄今 仍查扣在案尚未經行政機關沒入銷燬，而上開扣案之偽藥既 均為被告蔡德華製造所得而為其所有，且如附表所示之現金 及存款金額部分，係為被告等所有且因犯罪所得之物，亦經 被告蔡德華於本院審理時供述不予爭執在案（見本院卷第10 9 頁），爰均併依刑法第38條第1 項第3 款規定（原判決贅 載第2 款），在被告2 人所犯製造偽藥罪刑項下，予以宣告
沒收。又本件查扣之物，除現金及存款外，均屬成品及半成 品之偽藥，而無藥事法第88條所規定供製造、調劑偽藥、禁 藥之器材，自無從依該條規定沒收；另原判決附表所示未標 明成分或品名之不明藥物，既無法證明是否為禁藥偽藥，亦 不併予沒收，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，藥事法第82條第1 項、第83條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第38條第1 項第3 款，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 張意聰
法 官 莊松泉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 6 月 23 日
書記官 葉淑華
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第82條第1項：
製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表：
1.現金814,580元。
2.蔡德華現金2,700元。
3.SVS黑色膠囊2箱（195922顆）
4.補精膠囊盒裝4箱（5280顆）
5.花仙子不明膠囊2箱（9900顆）
6.牛樟芝藥丸5箱（42924顆）
7.輕鬆S曲線藥品3箱（30480顆）
8.美夢成真膠囊1箱（1620顆）
9.窈窕纖美藥品1箱（4400顆）
10.SVS黑色膠囊120粒
11.纖之美膠囊60粒
12.美麗四重奏60粒
13.補精膠囊18粒
14.牛樟芝藥丸46粒
15.現金6,130元
16.YES SIR MAN 1盒（6粒）
17.現金96,717元
18.現金15,920元
19.現金169,200元
20.SVS膠囊試用包2包
21.現金186,200元。
22.配分粉原料1號 25.08公斤
23.配分粉原料1號 23.22公斤
24.配分粉原料1號 23.38公斤
25.配分粉原料2號 23.4公斤
26.配分粉原料2號 23.42公斤
27.配分粉原料3號 19.04公斤
28.配分粉原料3號 19.1公斤
29.配分粉原料3號 19.14公斤
30.配分粉原料3號 19.12公斤
31.配分粉原料3號 19.18公斤
32.配分粉原料3號 19.22公斤
33.SVS黑色膠囊半成品40.04公斤
34.SVS黑色膠囊10顆裝1046片
35.SVS黑色膠囊10顆裝1000片
36.SVS黑色膠囊10顆裝1000片
37.SVS黑色膠囊10顆裝1000片
38.SVS黑色膠囊10顆裝1000片
39.SVS黑色膠囊10顆裝 460片
40.SVS黑色膠囊10顆裝2200片
41.SVS黑色膠囊10顆裝2200片
42.三日東竹公司兆豐銀行岡山分行00000000000 帳號存款1,745 ,704元。
43.蔡德華中華郵政公司路竹一甲郵局00000000000000帳號存款4 47,421元。
44.卓育賢彰化銀行沙鹿分行00000000000000帳號存款115,186元 、玉山銀行大墩分行0000000000000 帳號存款107,679元、兆 豐銀行沙鹿分行0000000000帳號109,433元、臺灣中小企銀忠 明分行0000000000帳號存款115,067元。45.林孟君合作金庫銀行沙鹿分行0000000000000帳號存款10,436 元、中華郵政公司草屯郵局00000000000000帳號存款485,240
元。
46.自蔡德華處扣得現金102,700元
47.自林孟君處扣得現金147,500元
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