臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第563號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 張萬義
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院99年
度訴字第1702號中華民國100年2月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵緝字第2475、2476、2477號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張萬義前於民國97、98年間，因3 次竊盜案件，分別經臺灣 高雄地方法院以98年度審簡字第183 號判決判處拘役30日確 定（下簡稱編號一之刑）；以98年度審簡字第441 號判決判 處拘役50日確定（下簡稱編號二之刑）；以98年度審簡字第 2186號判決判處有期徒刑3 月確定（下簡稱編號三之刑）。 再因詐欺案件經同院以98年度審簡字第5793號判決判處有期 徒刑2 月確定（下簡稱編號四之刑）。復因竊盜及妨害自由 案件，經同院以97年度易字第1264號判決判處竊盜部分有期 徒刑6 月（下簡稱編號五之刑）、妨害自由部分拘役50日確 定（下簡稱編號六之刑）。其中編號一、編號二及編號六之 刑，經同院於98年6 月9 日以98年度審聲字第2154號裁定定 應執行刑為拘役120 日，並與上開編號三、編號四、編號五 之刑接續執行，原訂縮刑期滿日期為99年4 月2 日。嗣於99 年2 月間，因編號三、編號五之刑，合於定執行刑要件，經 檢察官聲請後，由同院於99年2 月22日以99年度審聲字第67 8 號裁定定應執行刑為有期徒刑8 月，並於99年3 月10日因 定執行刑後，業已執行期滿而出監。詎仍不知悔改，出監後 四處遊蕩，有如遊民，日常在高雄市左營區蓮池潭附近出沒 ，夜間則在位於高雄市○○區○○路69號之中日超商（下簡 稱中日超商）附近人行道上休息，平日做雜工或靠人接濟為 生，並時常飲用米酒澆愁解悶。其於99年6 月21日下午，先 在蓮池潭附近與友人共飲米酒後，於翌日即22日凌晨0 時許 ，回到上開超商前，又購買米酒1 瓶獨自飲用，飲畢便於該 超商前人行道席地而睡。同日凌晨1 時許，與張萬義同為街 友之結拜兄弟范嘉華，偕同李建興，前往上開超商門口找張 萬義喝酒，因張萬義在人行道上睡覺，2 人遂在張萬義睡覺 處所附近飲酒、聊天。約10分鐘後，張萬義醒來，因細故與 范嘉華發生爭吵，竟持上有十字架圖案之多功能折疊刀1 把 （未扣案），刺向范嘉華右後腰部，范嘉華負傷後轉身逃走
（張萬義傷害范嘉華部分未據告訴，另為不受理判決），張 萬義則在後追趕，其後因追趕不及，乃返回上開超商前，見 李建興於該超商前呼喊范嘉華，誤認李建興係范嘉華，竟基 於傷害他人身體之犯意，持上開折疊刀衝向李建興，先以左 手按住李建興右肩，再持上開折疊刀刺向李建興左腰部，繼 之以上開折疊刀朝李建興左臉劃1 刀，並對李建興說：「你 再屌嘛」等語，致李建興受有左腰穿刺傷併皮下及後腹腔巨 大血腫、左臉4 公分及左耳1 公分撕裂傷之傷害。待范嘉華 返回現場，見狀喝止，張萬義旋即停手，並請李建興回刺其 2 刀，因李建興未依其所言動手，張萬義便朝自己左手臂割 劃2 刀，以示歉意。嗣經超商店員報警處理，將李建興送醫 急救，再循線查悉上情。
二、案經李建興訴由高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟 程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本 案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面 陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，均同意作為證 據（見本院100 年4 月28日準備程序筆錄，本院卷第40頁背 面、本院100 年5 月31日審判筆錄，本院卷第58頁），且於 本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及 書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規 定，均得為證據。
貳、實體部分：（即傷害李建興部分）
一、訊據被告張萬義對其於前揭時、地，持刀攻擊告訴人李建興 之事實，於原審審理時，均坦認不諱（見原審卷第162 頁、 第165 頁、第171 頁），並於本院審理時，坦承上開犯行（ 見本院卷第59頁背面），且經李建興於警詢、偵訊時指訴綦
詳（見警卷第6-9 頁、99偵字第24199 號卷，以下稱偵二卷 ，第15、16頁），又與證人范嘉華於警詢時所陳述相符（見 警卷第11至14頁），另有李建興之國軍左營總醫院附設民眾 診療服務處診斷證明書、急診病歷、病歷摘要等附卷可稽（ 見警卷第26頁、原審卷第64-86 頁），故被告此部分之傷害 犯行，事證明確，堪予認定。
二、檢察官起訴則認為被告係出於殺人犯意而為上開犯行，檢察 官上訴意旨又稱：被告所為應有不確定殺人故意云云。惟被 告堅決否認有殺人犯意，辯稱：我沒有殺人的意思，此可由 告訴人李建興受傷後在原地，我沒有繼續傷害他可以證明等 語（見原審卷第165 頁）。經查：
㈠被告係遊民，日常在高雄市左營區蓮池潭附近出沒，夜間則 在中日超商附近之人行道上休息，平日做雜工或靠人接濟為 生，並時常飲用米酒澆愁解悶，其於99年6 月21日下午，先 在蓮池潭附近與友人共飲米酒後，於翌日即22日凌晨0 時許 ，回到上開超商前，又購買米酒1 瓶獨自飲用，飲畢便於該 超商前人行道席地而睡。同日凌晨1 時許，與被告同為街友 之結拜兄弟即被害人范嘉華，偕同告訴人李建興，前往該上 開超商門口找被告喝酒，因被告在人行道上睡覺，2 人遂在 被告睡覺處所附近飲酒、聊天等情，業據被告於原審時坦認 不諱（見原審卷第20頁至第22頁、第166 頁至第169 頁）， 核與被害人范嘉華於警詢、告訴人李建興於警詢及偵訊中所 證相符（見警卷第12頁、第7 頁；偵二卷第16頁），此部分 之事實，堪以認定。
㈡被害人范嘉華與告訴人李建興在中日超商前飲酒、聊天約莫 十分鐘後，被告醒來，因細故與被害人范嘉華發生爭吵，竟 持上有十字架圖案之多功能折疊刀1 把，刺向被害人范嘉華 右後腰部，被害人范嘉華負傷後轉身逃走，被告則在後追趕 ，其後因追趕不及，返回上開超商前，見告訴人李建興於上 開超商前呼喊范嘉華名字，竟持上開折疊刀衝向告訴人李建 興，先以左手按住告訴人李建興右肩，再持上開折疊刀刺向 告訴人李建興左腰部，繼之以上開折疊刀朝告訴人李建興左 臉劃1 刀，並對告訴人李建興說：「你再屌嘛」等語，後經 上開超商店員報警將告訴人李建興送醫急救，發現告訴人李 建興因被告上開攻擊行為，受有左腰穿刺傷併皮下及後腹腔 巨大血腫、左臉4 公分及左耳1 公分撕裂傷之傷害等情，則 據告訴人李建興於警詢時指稱：我與范嘉華在超商旁喝酒， 約過一會，張萬義醒來，與范嘉華吵了起來，之後范嘉華被 張萬義刺了一刀，手扶後腰背部跑掉，張萬義在後追趕沒有 追到，返回超商，我出聲叫了范嘉華名字，隨即張萬義就不
分原由衝向我，從我左腹部刺了一刀，隨後左手按住我右肩 ，刺了我的左臉，當時他只說了「你再屌嘛」等語（見警卷 第7 頁）、於偵訊中結證稱：當時張萬義在睡覺，之後不知 道何原因張萬義就持刀刺范嘉華的右後腰，范嘉華手摸著腰 部跑走，張萬義在後面追，一會之後張萬義回來，當時我站 在超商面前叫范嘉華，張萬義從後面靠近我，抓住我右肩， 拿刀刺我左腰部一刀，接著再劃我的左臉一刀，張萬義劃我 的臉部時說了「你很屌嘛」等語（見偵二卷第16頁），核與 證人范嘉華於警詢時陳稱：我當天與李建興在中日超商喝米 酒與維士比，過了十分鐘，張萬義醒來罵粗話，並拿小刀刺 我背部一刀，我馬上離開，但李建興仍留在原處，等到我返 回現場後就看到李建興臉上及褲管都是血，並見張萬義手中 拿著一支折疊刀，故可以確定是張萬義拿該把刀刺傷我及李 建興等語相符（見警卷第12、13頁），且為被告所不否認（ 見原審卷第162 頁、第165 頁、第171 頁），復有國軍左營 總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書1 份、李建興指認照 片1 張、張萬義手臂上傷痕及沾有血跡之牛仔褲翻拍照片各 2 張、國軍左營總醫院李建興、范嘉華急診病歷及出院病歷 、高雄市政府消防局緊急救護案件紀錄表各1 份在卷可憑（ 見警卷第26頁、第27頁、第30頁；原審卷第59頁至第86頁、 第125 頁至第127 頁），此部分之事實，亦堪認定。至告訴 人李建興就被告持刀刺其身體之部位，於警詢時係稱被告持 刀刺其左腹部一刀，嗣於偵訊時稱被告持刀刺其左腰部一刀 ，前後雖有歧異，然觀之國軍總醫院急診創傷病歷（見原審 卷第65頁），告訴人李建興身體所受傷害部位恰在身體背面 最左側之位置，一般人未細分下，誤稱為左腹，非難理解， 是其於警詢、偵訊時就被告戳刺部位雖稍有不同，但所指則 一，自無礙於其證詞之可信度，附此指明。
㈢按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手 時有無決意取被害人之生命為準，至於被害人受傷處是否致 命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之 參考，究不能據為絕對之標準；行為人於行為當時，主觀上 是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部 位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人 之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕 重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合 予以研析（最高法院20年非字第104 號、78年台上字第5216 號判例意旨參照）。而依告訴人李建興於警詢時指稱：張萬 義持刀攻擊我時，范嘉華返回現場並說：「你殺他幹什麼」 等語，張萬義旋即停手看了我一下，旋即對我說：「兄弟，
我殺錯人了」等語，並請我回刺其2 刀，因我並未依其所言 動手，張萬義便朝自己左手臂割劃2 刀，以示歉意等語（見 警卷第8 頁）；於偵訊中結證稱：我質問張萬義為何要刺我 ，張萬義表示殺錯人了，並說要還我2 刀，接著就拿刀在他 自己左手臂劃了兩刀等語（見偵二卷第16頁），可知被告所 以持刀攻擊告訴人李建興，係誤認告訴人李建興為被害人范 嘉華，故本案被告持刀攻擊告訴人李建興之行為，究係基於 殺人或傷害之犯意，其中下手力量之輕重，被害人受傷之情 形，固應以告訴人之傷勢為審酌依據，然有關行為人與被害 人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激等因素，則應 以被告與被害人范嘉華之關係為斷。查：
⒈被告與被害人范嘉華為同村鄰居，為從小長大之結拜兄弟， 被害人范嘉華稱被告為「大哥」，現2 人同樣淪為街友乙節 ，業據被告於原審審理時陳稱：范嘉華跟我同村，現在也是 街友，同為天涯淪落人，雖然范嘉華有時講話口無遮攔，但 他心還是不錯的，我與范嘉華之父親雖然因喝酒吵鬧之事有 口角，但也是十幾年前的事情了等語（見原審卷第169 頁、 第170 頁），核與證人范嘉華於警詢時陳稱：張萬義為我結 拜之大哥，沒有仇恨及債務糾紛等語相符（見警卷第12頁） ，可見被告張萬義與范嘉華交情匪淺。參以被害人范嘉華與 告訴人李建興如前一致證稱，本案案發當天2 人係前往中日 超商找被告一起喝酒，顯然被害人范嘉華與被告近來關係亦 非常良好。是在被告與被害人范嘉華交情匪淺，關係一直保 持良好之狀態下，被告自無可能因一時糾紛即有置被害人范 嘉華於死之動機。
⒉被告持以攻擊告訴人李建興之刀具，雖未扣案，但依據告訴 人李建興於警詢及偵訊時證稱：係一多功能的小折疊刀，上 面繪製有十字架，刀柄是紅色的等語（見警卷第7 頁、第8 頁；偵二卷第16頁），可知該刀具應係瑞士刀之類之多功能 折疊刀，該類刀具為便於隨身攜帶使用，故尺寸均設計甚小 ，重量亦輕，此可由被害人范嘉華於警詢時就被告所持刀具 一再以「小刀」相稱而悉（見警卷第12頁、第13頁）。而該 類刀具因刀刃、握把均甚短，且重量亦輕，持之用以攻擊體 型相當且未受束縛之人時，甚難對人體造成致命傷害之結果 ，則可由被害人范嘉華遭被告刺傷後，可以自行逃走並騎腳 踏車去就醫，業經范嘉華於警詢時所陳述，且經醫護人員為 短暫醫療行為後，即能自行離開，此亦有其護理紀錄在卷可 憑之等情而明（見警卷第12頁、原審卷第61背面）。是由告 訴人李建興當時並未受有任何束縛，被告卻持類似小刀，殺 傷力不強之折疊刀對其攻擊之情以觀，亦難見被告於為本案
犯行之初，有何置告訴人李建興於死之意圖。
⒊被告持折疊刀攻擊告訴人李建興之部位，分別係在左腰部與 左臉部，其中左腰部係穿刺傷、臉部則係撕裂傷，均有如前 述。是以告訴人李建興所受傷勢判斷，被告攻擊告訴人李建 興腰部，應係以戳刺之方式為之；攻擊告訴人李建興臉部， 應係以揮舞之方式為之。又因被告所持刀具係刀刃、握把均 短，且重量甚輕之折疊刀，若係以揮舞之方式攻擊，其產生 力道不若大型刀具猛烈，對人體至多僅能造成表淺之傷害， 唯有以戳刺方式攻擊，方能產生較深之傷害，此部分推論可 由告訴人李建興送院治療後，護理紀錄環繞著告訴人李建興 左腰部之穿刺傷而明（見原審卷第76頁至第82頁）。而以被 告年近60之歲數，依常情其一生當中必有多次使用刀具之經 驗，上開情形自為其所明知。則由被告對人體重要部位之頭 部，採取以揮舞方式攻擊告訴人李建興，對非人體重要臟器 密集聚集之腰部，採取戳刺之方式攻擊告訴人李建興之情以 觀，已難認被告下手為本案犯行時，主觀上有何殺害告訴人 李建興之犯意。參以被害人范嘉華遭被告攻擊後，尚能自行 就醫，經短暫醫療行為後即行離去，有如前述，可知被害人 范嘉華遭受被告以戳刺方式攻擊後，並未受有任何嚴重之傷 害，被告持折疊刀以戳刺方式攻擊被害人范嘉華時，下手應 非甚重。對照被告持折疊刀戳刺告訴人李建興及被害人范嘉 華後，告訴人李建興因而受有左腰部1 公分之穿刺傷，被害 人范嘉華則因而受有背部2 公分之穿刺傷乙節，有國軍左營 總醫院理學檢查表各乙份在卷可稽（見原審卷第61頁、第65 頁），顯然被告持折疊刀戳刺告訴人李建興之力道較戳刺被 害人范嘉華為小，相較之下，其以折疊刀戳刺告訴人李建興 時，下手自屬非重，由此益認被告為本案犯行時，並非基於 殺害告訴人李建興之犯意而為之甚明。
⒋再觀之被告攻擊告訴人李建興之過程，先是對其稱：「你再 屌嘛」等語，待發現其並非被害人范嘉華，旋即停手，且要 求告訴人李建興回刺其2 刀以示抱歉等情，均如前述。則由 被告於動手之初，出口所稱僅係要對方莫再囂張，已足認被 告主觀上應係基於教訓之目的而為本件攻擊行為。參以被告 發現攻擊錯誤後，不惟停手，且要求告訴人李建興回刺其2 刀以示歉意，顯然被告主觀上認其所為之攻擊均甚輕微，對 告訴人不會造成致命傷害，方有此舉，由此益證被告乃出於 教訓之意思，持刀攻擊告訴人李建興，甚為明確。 ⒌綜上，本案依被告與被害人范嘉華之關係、衝突之起因、被 告行為當時所受之刺激、被告使用兇器種類、攻擊之部位、 行為時之態度、表示，下手力量之輕重，告訴人李建興受傷
之情形等各項因素綜合予以研析，可認被告主觀係基於教訓 即傷害之犯意，持刀攻擊告訴人李建興至明。檢察官起訴認 為被告係基於殺人之犯意而為之，尚有未洽。
㈣至告訴人李建興送醫後雖因血腫而接受手術並入住加護病房 ，然觀之護理紀錄所載，告訴人李建興送醫之初，經外科醫 師評估後，暫不須手術，而係以加壓止血方式治療（見原審 卷第76頁背面）。則由外科醫師未立即採取積極治療措施之 情，顯然告訴人李建興並未傷及身體重要部位或臟器，而有 何生命危險。嗣相隔約12個小時之後，告訴人亦非因命危而 施行手術，有上開護理紀錄可考（見原審卷第78頁），自難 以告訴人因傷接受手術並入住加護病房之情，而遽認被告為 案件犯行時，係基於殺人之犯意。
㈤又按刑法第13條第2 項之故意，與第14條第2 項之過失，均 以行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生為要件，惟一則 發生並不違背其本意，一則確信其不發生，二者均以有構成 犯罪事實之發生為前提，然後方能本此事實以判斷行為人究 為故意抑為過失（最高法院45年度台上字第852 號判例意旨 、82年度台上字第2860、100 年度台上字第915 號判決意旨 參照）。亦即如被害人並未發生死亡之事實，即不能據以認 定其是否有不確定之殺人故意。而本案被害人均未發生死亡 之結果，故檢察官上訴意旨認被告有殺人之不確定故意云云 ，尚不能採。
三、再被告張萬義於原審審理時雖曾辯稱：因酒醉而對衝突過程 沒有印象云云（見原卷第162 頁），惟觀之被告張萬義於原 審審理時，對案發之前飲酒之時間、地點、飲用酒類、數量 等細節均仍記憶猶新（見原審卷第166 頁）。而其於睡過一 覺，精神較佳後，始發生本案之情況下，卻對案情沒有任何 印象，所辯已非可採。再對照被告發現刺錯人，主動向告訴 人李建興表示殺錯人，要還李建興2 刀以示道歉，並自劃2 刀之情，業經證人即被害人李建興結證明確，並有被告手部 受傷照片乙幀附卷可證（見警卷第31頁），足見被告於案發 當時之精神狀態仍屬清醒，對其所為行為究係何意知悉甚詳 。依上所述，被告上開辯稱：因酒醉，對於衝突過程沒有印 象云云，尚非可採。
四、核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之普通傷害罪。檢察 官起訴認被告涉犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂 罪嫌，尚有未洽，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更 起訴法條而為論處。又被告有事實欄所述之前科紀錄及執行 情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受 有期徒刑之執行完畢後5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上
之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。五、原審就此部分因認被告上開犯罪事證明確，而依刑法第277 條第1 項、第47條第1 項，刑法施行法第1 條之1 等規定論 科，並審酌被告有多次竊盜、詐欺犯行，有如上述，足見其 素行非佳，且僅因與友人發生細故，即率爾為本案傷害犯行 ，所為甚屬不該，犯後曾否認犯行，原審審理時雖承認部分 事實，惟仍以酒醉不復記憶為辯，態度難認良好，未見悔意 ，且犯後迄今未與告訴人達成和解，而應予以較重處罰，另 審酌本件被告所持刀具係小折疊刀，殺傷力非強，復因步入 老邁之年淪為遊民，以酒澆愁，酒後情緒不佳下為本案犯行 等一切情狀，量處被告有期徒刑10月，以資懲儆。又說明被 告用以刺傷告訴人之折疊刀1 把，非違禁物，且依卷內資料 所示並無證據證明係被告所有，亦未扣案，爰不為沒收之宣 告。其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，檢察官上訴， 以上情指摘原審判決不當，惟並無理由，已如上述（另被害 人范嘉華部分詳後述），而檢察官另指摘原審判決變更檢察 官起訴法條而為審理，但審理時卻未告知被告變更後之所犯 法條，而於法有違等語，惟按就刑事被告之基本訴訟權利而 言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。而被告完全知悉 其被訴事實及相關法律適用之前提事實，則為其充分行使防 禦權之先決條件，故刑事訴訟法第95條第1 款前段規定「訊 問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名」；復為免突襲性 之裁判，同款後段更明定「罪名經告知後，認為應變更者， 應再告知」，以利被告對此變更猶能即時完全行使其防禦權 利。惟就同一事實由檢察官所起訴較重法條變更為較輕之法 條而為裁判，如不影響被告防禦權之充分行使，則雖未告知 ，而有形式上違背上開法條規定之情形，但於裁判結果若無 影響，則仍無礙於被告防禦權之行使，而不必以此理由撤銷 原審判決。且本案被告及辯護人於原審審理時，已實質上就 同一事實被告所為是否構成殺人未遂罪或傷害罪而為辯論， 故原審變更起訴法條為較輕之法條而為裁判，且未於審理時 告知被告，然既然於被告防禦權並無妨害，且又不影響判決 結果，故本院認不應以此理由而撤銷原審判決。故認檢察官 之上訴，並無理由，應予駁回。
參、公訴不受理部分（即傷害范嘉華部分）
一、公訴意旨另以：被告於前揭事實欄中，持多功能折疊刀，刺 向被害人范嘉華右後腰部，致被害人范嘉華背部受有約2 公 分之穿刺傷所為，係基於殺人之犯意而為之，因認被告此部 分所為，另犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪嫌 等語。
二、按告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事 訴訟法第303 條第3 款定有明文。
三、經查：
㈠被告於事實欄所載時、地，持多功能折疊刀，刺向被害人范 嘉華右後腰部，致被害人范嘉華背部受有約2 公分之穿刺傷 等情，業據被害人范嘉華、告訴人李建興明確證述，且為被 告所不爭執，均如前述，復有國軍總醫院急診創傷病歷、護 理紀錄表、被害人范嘉華背部遭刺傷照片在卷可稽（見警卷 第20頁、第29頁、第30頁；原審卷第59頁至第61頁），堪予 認定。
㈡被告與被害人范嘉華無新仇舊怨，又係結拜兄弟，並無殺害 被害人范嘉華之動機。而所持行兇刀具係刀刃、握把均甚短 ，重量亦輕之小折疊刀，客觀上甚難造成被害人范嘉華致命 之傷害。又其攻擊被害人范嘉華之部位並非人體重要臟器聚 集部位，下手復非重，被害人遭受攻擊後所受傷勢亦甚輕， 參以其行兇過程所言等綜合研析，可認被告主觀上係基於傷 害被害人范嘉華之犯意而為此部分犯行均如前所論。是檢察 官就被告上開所為，認被告係基於殺人之犯意而為之，尚有 未洽。
四、按刑法第277條第1項之普通傷害罪，須告訴乃論，同法第28 7 條前段定有明文。查本案被害人范嘉華於99年6 月22日警 詢時，已明確表示不欲提出告訴之意思（見警卷第14頁）， 揆諸首開說明，本案並未經合法告訴，依上開說明，即應依 法諭知不受理之判決。
五、原審因而就此部分，為被告不受理之判決，並無違誤，檢察 官上訴亦以上情指摘原審判決不當，亦無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕
法 官 邱明弘
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴；。檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 6 月 14 日
書記官 林明威
附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第277 條
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。