臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第483號
上 訴 人
即 被 告 梁弘昌
選任辯護人 蘇俊誠 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99
年度訴字第1675號中華民國99年12月28日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第19261 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
梁弘昌持有純質淨重二十公克以上之第二級毒品甲基安非他命，處有期徒刑貳年。
扣案之第二級毒品甲基安非他命伍包（各含包裝袋壹只，合計驗後淨重壹佰捌拾伍點柒貳肆公克）沒收銷燬。
事 實
一、梁弘昌明知甲基安非他命（起訴書另贅載愷他命）為毒品危 害防制條例所列之第二級毒品，未經許可不得持有、施用， 竟與陳姿穎等人合資購買，欲供分配施用，其中梁弘昌出資 新台幣（以下同）5 千元，陳姿穎與其男友陳益豐、林彥伸 3 人共出資1 萬1 千元，其餘由厲顏益交予陳姿穎之出資為 14 萬4千元，共集資16萬元委由梁弘昌向他人購買安非他命 ，梁弘昌自己出資所購之安非他命是要供自己施用，嗣梁弘 昌於民國（以下同）99年6 月3 日19時50分許，以其所有之 序號00000000000000號行動電話機身，裝入其使用之 0000000000號門號卡1 張，撥打門號0000000000號行動電話 與綽號「少年兄」之成年男子陳志皇聯絡，雙方約定於同日 21 時10 分許（起訴書誤載為同日21時9 分以後之某時）， 在高雄市○○區○○路之「小北百貨」店前會面，再由梁弘 昌隨「少年兄」至高雄市○○區○○街某處屋內，向「少年 兄」購買價格為16萬元之第二級毒品甲基安非他命5 包（合 計驗後淨重185.724 公克）而為自己及他人持有之。嗣經警 實施通訊監察，得知梁弘昌與「少年兄」將在上開地點進行 毒品交易，至現場跟監埋伏，旋於當日即99年6 月3 日22時 許，梁弘昌購得上開甲基安非他命後，在高雄市○○區○○ 路149 巷2 弄口前，為警當場查獲，並扣得其甫販入之第二 級毒品甲基安非他命5 包及其所有上開行動電話1 支（廠牌 ：OKWAP ，內含非其所有之0000000000號門號卡1 張）。二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局報請及 高雄市政府警察局楠梓分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。本判決所引用具傳聞性質之各 項供述及非供述證據資料，檢察官、上訴人及其辯護人於行 準備程序時，對於各該傳聞證據之證據能力均未加爭執，嗣 於審理期日依法踐行調查證據之程序，加以提示並告以要旨 時，檢察官、被告及其辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明 異議，審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本案待證事 實具有關聯性，且查無依法應排除證據能力之情形，依上開 規定，均應有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭其出資5 千元，共集資16萬元購買安非他命，並於購得 第二級毒品甲基安非他命5 包（合計驗後淨重185.72 4公克 ），嗣經警實施通訊監察，得知梁弘昌與「少年兄」將在上 開地點進行毒品交易，警察至現場跟監埋伏，於梁弘昌購得 上開甲基安非他命後，走至高雄市○○區○○路149 巷2 弄 口前，為警當場查獲，並扣得該甫購得之5 包安非他命之事 實，業据上訴人梁弘昌坦承不諱，又經查：
（一）99年6 月3 日19時50分被告以其持用之0000000000號行動 電話，撥打0000000000號行動電話與「少年兄」聯絡，向 「少年兄」購得第二級毒品甲基安非他命5 包，旋於99年 6 月3日22 時許，在高雄市○○區○○路149 巷2 弄口前 ，為警當場查獲，此經證人即查獲警員侯一勇、吳文瑞、 黃秀文於偵查中證述明確（偵卷第58、64頁），又証人即 警員侯一勇於本院審理時陳稱：「（問：99年6 月3 日當 天是否查獲被告？）答：是」「（問：查獲被告當時，在 場除了警員還有哪些人？）答：一台車車上有1 個女生， 證人陳志皇跑掉了」「（問：當天你有無看到陳志皇跟被 告做何動作？）答：他們是從屋子裡面走出來，因為我是 在外圍，所以其他警員是看到有東西就上去盤查」「（問 ：為何沒有一起把陳姿穎帶回？）答：因為當時被告在電 話中提到自己要買，沒有提到有別人要買，是我們查緝時 才發現女生在車上，我們有問被告跟這個女生有無關係， 被告說女生沒有要買，是他個人的行為，所以我們沒有帶
回一起偵辦」「（問：你們後來對被告作警詢筆錄時，被 告是否指認誰是少年兄？）答：是的」「（問：指認少年 兄是否就是證人陳志皇？）答：是的」「（問：後來有無 根據這條線索辦下去？）答：因為後來監聽的電話斷掉了 ，電話停止使用了，所以就沒有辦下去」等語，足証上訴 人梁弘昌是甫購得第二級毒品安非他命就被當場查獲，復 有通訊監察譯文1 紙存卷可稽（偵卷第47頁），及甲基安 非他命5 包、行動電話1 支扣案可資佐證。
（二）又扣案之白色晶體5 包（合計驗後淨重185.724 公克，純 度80.6％），經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定 結果，確均含第二級毒品甲基安非他命成分，有高雄醫學 大學附設中和紀念醫院99年6 月22日第9906-65 號檢驗報 告1 紙在卷可稽（偵卷第108 頁），足証上訴人梁弘昌甫 購得持有之白色晶體確是第二級毒品安非他命。 綜上所述，上訴人梁弘昌是合資甫購得第二級毒品安非他命 就被當場查獲，是現行犯，又其持有之安非他命5 包合計驗 後淨重185.724 公克，其自白持有安非他命核與事實相符， 事証明確，其犯行已堪認定。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項所列管之 第二級毒品，不得非法持有及施用。上訴人梁弘昌持有第二 級毒品安非他命5 包合計驗後淨重185.724 公克，核其所為 ，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有純質淨重20公 克以上之第二級毒品罪。公訴人認上訴人梁弘昌係販賣第二 級毒品安非他命，惟訊之上訴人梁弘昌否認販賣第二級毒品 甲基安非他命，辯稱：扣案之甲基安非他命確係我與陳姿穎 等人合資購買，欲供自己施用，沒有販賣營利意圖等語，經 查：上訴人梁弘昌自警訊伊始均未承認要販賣安非他命，此 有其警訊及偵查筆錄可稽，又上訴人梁弘昌於偵查中陳稱： 「是我跟陳姿穎一起去買的，陳姿穎開車，陳姿穎出16萬元 向少年兄買的」「陳姿穎跟我說叫我承認，交保金陳姿穎說 她會處理．．在警車上陳姿穎叫我承認，警察沒有對陳姿穎 採尿就陳姿穎走了」「（問：第一次99年6 月4 日為何沒說 是陳姿穎叫你承認？）答：因為我以為可以交保，我有打電 話給陳姿穎，陳姿穎跟我說馬上要來，我再過10分鐘打電話 給陳姿穎，陳姿穎的電話就打不通了」等語（見99年7 月8 日偵查筆錄）；又証人陳姿穎於偵查中陳稱：當天是我、梁 弘昌、厲顏益、林彥伸、陳益豐合資15萬元，我出1 萬多元 ，厲顏益出10幾萬，其他的人出多少我不清楚，錢交給梁弘 昌，我開車載梁弘昌去買安非他命，是要買5 台安非他命， 台是術語等語（見99年8 月13日偵查筆錄）；陳姿穎於偵查
中又稱：99年6 月3 日的確是要購買5 台價錢是16萬的安非 他命，1 台3 萬2 千元，我跟我朋友合出1 萬1 千元，梁弘 昌出5 千元，其餘由厲顏益出，總計是16萬，我把16萬交給 梁弘昌，我把車停在查地點附近，梁弘昌把錢帶下車，梁弘 昌跟少年兄一起上去樓上交易安非他命，我在樓下等了快20 分鐘等語（見99年8 月20日偵查筆錄）；又証人陳益豐於偵 查中陳稱：梁弘昌去買安非他命，是我們一起合資，有我、 厲顏益、陳姿穎、梁弘昌、林彥伸、陳信宏夫婦共7 人，厲 顏益出資4 台半，其他人我不清楚，我跟陳姿穎是1 萬8 千 元左右等語（見99年8 月25日偵查筆錄）；証人林彥伸於偵 查中陳稱：「我有跟陳姿穎合資過，我出2 、3 千元」「陳 姿穎有跟我梁弘昌去買安非他命被抓」等語（見99年9 月16 日偵查筆錄），由以上証人陳姿穎、陳益豐、林彥伸等人之 証言，該5 包安非他命是數人合資購買，而上訴人梁弘昌是 出資5 千元購買安非他命應堪採信，又警方已監聽一段時日 ，只監聽到少年兄（即壹週刊志煌）有販賣毒品，沒有監聽 到上訴人梁弘昌有販賣毒品之記錄（見偵查卷第38頁起監聽 記錄），是本件應是上訴人梁弘昌合資購買，而上訴人梁弘 昌是出資5 千元安非他命，因上訴人梁弘昌出資不多才5 千 元，其辯稱伊出資5 千元所購買安非他命是要吸食，並非販 賣等語，應屬可信，此外復查無其他確切証据証明上訴人梁 弘昌有販賣毒品情事，公訴人認上訴人梁弘昌販賣第二級毒 品安非他命，尚非正確，其起訴法條應予變更。又按犯毒品 危害防制條例第4 條之罪，供出毒品來源，必須因而查獲其 他正犯或共犯，始符該條例第17條第1 項之要件，而得適用 該條項之規定減輕或免除其刑。查本件上訴人梁弘昌固於偵 查、審理中供述毒品來源係向綽號「少年兄」者所購買，然 「少年兄」即是陳志皇，而警方老早陳志皇監聽，此有監聽 記錄是載明「壹週刊志煌」可稽，是上訴人梁弘昌雖有供述 毒品之來源，然警察機關已先對陳志皇監聽，並不屬因其供 出而查獲毒品來源，而與毒品危害防制條例第17條第1 項規 定之要件不符，自無適用該條項減刑之餘地，附此敘明。三、原審予以論科，固非無見，惟查上訴人梁弘昌是合資購買安 非他命，而上訴人才出資5 千元，且警方也沒有監聽到上訴 人有販賣毒品之記錄，尚無証据証明上訴人梁弘昌販賣毒品 ，原審遽論以上訴人梁弘昌販賣安非他命，尚非正確，上訴 人梁弘昌上訴否認販賣安非他命為有理由，原判決既有可議 ，自應予撤銷改判。審酌上訴人梁弘昌明知第二級毒品甲基 安非他命對人體之危害甚大，竟合資購買鉅量之甲基安非他 命，助長毒品氾濫，戕害自己及他人身心健康，且其合資購
買而持有第二級毒品甲基安非他命之數量甚鉅（共5 包，合 計驗後淨重185.724 公克），及其犯罪動機、目的、手段， 犯後已坦承認錯等一切情狀，爰量處有期徒刑2 年。扣案之 甲基安非他命5 包，係屬查獲之第二級毒品，又該毒品外覆 之包裝袋各1 只，因沾黏毒品甲基安非他命且無法析離，亦 應視同第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項 前段之規定宣告沒收銷燬。至扣案之行動電話1 支（廠牌： OKWAP ，不含0000000000號門號卡1 張），與其餘扣案物品 ，均與本件其持有安非他命犯行無直接關連，均不予宣告沒 收，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第11條第4 項、第18條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 21 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 郭玫利
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 6 月 21 日
書記官 齊椿華
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第4 項
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。