臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第219號
上 訴 人
即 被 告 林政儒
選任辯護人 柳聰賢律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院98
年度訴字第524 號中華民國99年12月15日第一審判決（起訴案號
：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵續字第74號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於林政儒有罪部分撤銷。
林政儒共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月；未扣案之販賣毒品所得新臺幣柒萬玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、林政儒與蘇世恩（業經國防部軍事法院判決確定）意圖營利 ，共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於民國96年 5 月17日或18日，先由林睿城以門號0000000000號行動電話 撥打蘇世恩之門號0000000000號行動電話表示欲購買第三級 毒品愷他命，蘇世恩再於96年5 月19日上午9 時許以門號00 00000000號行動電話撥打林睿城之門號0000000000號行動電 話，雙方乃約定買賣新台幣（以下同）7 萬9 千元之第三級 毒品愷他命150 公克，並相約在屏東市○○路情爽汽車旅館 見面交易。蘇世恩旋於同日（96年5 月19日）上午9 、10時 許以門號0000000000號行動電話撥打林政儒使用之門號0000 000000號行動電話，將上情告知林政儒，林政儒即向綽號「 大胖」之不詳姓名成年人取得第三級毒品愷他命150 公克， 續於同日（96年5 月19日）上午10時30分許，至屏東市○○ 路情爽汽車旅館，將第三級毒品愷他命150 公克交由蘇世恩 轉交予林睿城，林睿城則交付價金7 萬9 千元予蘇世恩，蘇 世恩即自行留下1 萬元，再將其餘價金交付林政儒。嗣於96 年5 月23日下午5 時25分許，在金門縣金湖鎮尚義機場，林 睿城因持有上開購得所餘第3 級毒品愷他命1 包（毛重145. 69公克，驗後淨重143.91公克，純度95% ）為警查獲，林睿 城遂供出毒品來源為蘇世恩，蘇世恩乃於96年10月24日在松 山機場為警依法拘提，蘇世恩亦供出毒品來源為林政儒，因 而查獲上情。其後於96年10月25日下午7 時許，在屏東市○ ○路124 號便利商店前，林政儒始經警查獲，並扣得與本案 無關如附表所示之物。
二、案經屏東縣政府警察局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：內政部警政署刑事警察局鑑定書係經檢察 官囑託鑑定所為，屬刑事訴訟法第159 條第1 項規定之傳聞 證據例外情形，自有證據能力。
二、上訴人即被告（下稱被告）林政儒於上開時間、地點販賣第 三級毒品愷他命之事實，業據證人蘇世恩於偵查中結證及證 人林睿城於偵查、原審審理中結證均已明確（見偵查卷2 第 17 －18 、44－45頁、原審卷第163 －165 頁），並有蘇世 恩之門號000000 0000 號行動電話通聯紀錄附卷可稽，復有 林睿城持有之第3 級毒品愷他命1 包（毛重145.69公克，驗 後淨重143.91公克）扣案可佐，而扣案第三級毒品愷他命之 成分及重量亦經鑑定無訛，有內政部警政署刑事警察局鑑定 書在卷足憑（見警聲搜卷第106 頁）；又被告林政儒亦坦承 上情在卷，核與上開證據相符，被告林政儒之自白即堪信為 真正。再證人蘇世恩於原審中已結證稱其販賣第三級毒品愷 他命予林睿城賺取1 萬元等語（見原審卷第140 頁），且販 賣毒品罪刑重大，此乃眾所周知，被告林政儒倘非意圖營利 ，豈有甘冒重刑而與蘇世恩共同販賣第三級毒品愷他命之理 。是被告林政儒與蘇世恩之營利意圖，應已明顯。從而，被 告林政儒與蘇世恩意圖營利共同販賣第三級毒品愷他命，事 證明確，犯行堪以認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。經查，被告林政儒行為後，毒品危害防 制條例於98年5 月20日修正公布，98年11月20日施行，即應 依上開規定比較適用，茲詳述如下：
㈠修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運 輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新 臺幣5 百萬元以下罰金」；修正後則提高得併科之罰金數 額至新臺幣7 百萬元，比較新舊法結果，應以被告林政儒 行為時之舊法規定較為有利。
㈡修正後：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白 者，減輕其刑。」，比較新舊法結果，應以新法規定對被 告林政儒較為有利。
㈢又比較新舊法之罪刑孰為最有利，比較時應就罪刑有關之 共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重 、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例 等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經綜合上述 之比較，因依修正後毒品危害防制條例論處，較有利於被 告林政儒，故應適用修正後毒品危害防制條例規定。
四、核被告林政儒所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販 賣第三級毒品之罪。被告林政儒與蘇世恩間有犯意聯絡及行 為分擔，均為共同正犯。至被告林政儒持有第三級毒品愷他 命後進而販賣，其持有第三級毒品之低度行為應為販賣之高 度行為所吸收，故不另論罪。又被告林政儒於偵查及審判中 均自白（見警卷第32－33頁、本院卷第60、69頁），應依毒 品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。另被告林政儒 販賣第三級毒品愷他命僅1 次，數量非甚鉅，所得微少，情 節非重，犯後亦坦承錯誤，再被告林政儒行為時年僅18歲， 因智慮未臻成熟，致觸犯刑章，且被告林政儒尚有未來前景 待創造，倘科以減刑後法定最低度刑，衡諸一般社會法律情 感，仍嫌過重，顯有情堪憫恕之處，乃依刑法第59條規定酌 減其刑。被告林政儒上開刑之減輕應予遞減。
五、原審據以論處被告林政儒罪刑，固非無見。惟查：㈠被告林 政儒於偵查及本院審判中均自白，已如前述，原判決未及依 毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，仍有未合。 ㈡被告林政儒顯有情堪憫恕之處，倘科以減刑後法定最低度 刑，顯有情堪憫恕之處，亦如前述，原判決未依刑法第59條 規定酌減其刑，亦有未當。被告林政儒上訴意旨指摘原判決 量刑過重，非無理由，自應由本院將原判決關於被告林政儒 有罪部分撤銷改判。爰審酌被告林政儒為圖不法利得，竟販 賣毒品予他人，助長毒品泛濫，戕害他人身心健康，危害社 會治安，惟念及被告林政儒販賣第三級毒品愷他命僅1 次， 數量非甚鉅，所得微少，情節非重，犯後亦坦承錯誤，且被 告林政儒行為時年僅18歲，因智慮未臻成熟，致觸犯刑章等 一切情狀，量處如主文所示之刑。被告林政儒販賣第三級毒 品愷他命所得7 萬9 千元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時， 以其財產抵償之（因蘇世恩非本案受裁判之共同被告，故不 宜在主文宣示蘇世恩與被告林政儒連帶沒收）。至被告林政 儒聯絡販毒所用之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡） 非被告林政儒所有，已經被告林政儒陳明（見警卷第27頁、 原審卷第20頁反面），故不得宣告沒收，併此敘明。末以， 被告林政儒於99年間因施用第二級毒品罪判處有期徒刑3 月 確定，於99年12月20日易科罰金執行完畢，有被告前案紀錄 表在卷足憑，依法自無從宣告緩刑，亦附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項、刑法第11條前段、第2 條第1 項、第28條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 15 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 張盛喜
法 官 郭玫利
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 6 月 16 日
書記官 梁美姿
附錄本件判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
附表：
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│編號│ 物 品 名 稱 │ 查 扣 地 點 │
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│ 1 │第三級毒品愷他命9 包│被告林政儒騎乘之ZCV-405 │
│ │（驗前淨重6.0039公克│號機車 │
│ │，驗後淨重5.9007公克│ │
│ │） │ │
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│ 2 │現金4 萬元 │ 同 上 │
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│ 3 │第三級毒品愷他命1 盒│屏東市○○○路○ 段18巷2 │
│ │（驗前淨重26.0611 公│號被告林政儒住處 │
│ │克，驗後淨重25.968公│ │
│ │克） │ │
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│ 4 │搖頭丸14顆（其中綠色│ 同 上 │
│ │藥丸13顆，粉紅色藥丸│ │
│ │1 顆，驗後淨重共3.58│ │
│ │07公克） │ │
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│ 5 │吸管1 支 │ 同 上 │
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│ 6 │夾鏈袋26個 │ 同 上 │
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│ 7 │現金2 萬8 千元 │ 同 上 │
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