臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上更(一)字第31號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 葉晉瑞
選任辯護人 林宗儀律師
上 訴 人
即 被 告 吳居宗
選任辯護人 廖頌熙律師
張宗隆律師
上 訴 人
即 被 告 梁信宏
選任辯護人 周振宇律師
上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度重
訴字第69號中華民國99年6 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署98年度偵字第19550 、23721 號），提起上
訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
葉晉瑞共同犯非法持有手槍罪，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1 、2 所示之手槍均沒收；又共同犯殺人罪，處有期徒刑拾參年，扣案如附表編號1 、2 、7 所示槍枝均沒收。應執行有期徒刑拾陸年貳月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案附表編號1 、2 、7所示槍枝均沒收。
吳居宗共同犯殺人罪，累犯，處有期徒刑拾參年，扣案如附表編號1 、2 、7所示槍枝均沒收。
梁信宏共同犯殺人罪，處有期徒刑拾肆年，扣案如附表編號1 、2、7 所示槍枝均沒收。
事 實
一、葉晉瑞於民國90年間在不詳處所，受真實姓名、年籍不詳自 稱「李志遠」之成年人贈與取得附表編號1 、2 所示具有殺 傷力之手槍及附表編號3 至6 所示之制式子彈後，即基於未 經許可持有手槍及子彈之犯意，將附表所示具有殺傷力之手 槍及制式子彈放置在2769-XP 號自用小客車上供平日防身之 用，而未經許可持有附表所示具有殺傷力之手槍及制式子彈 。
二、98年6 月18日上午4 時15分許，葉晉瑞駕駛放有附表所示具 有殺傷力之手槍、制式子彈及不具殺傷力之黑色空氣槍1 把 、BB彈1 盒之2769-XP 號自用小客車搭載梁信宏、吳居宗同
往高雄縣岡山鎮○○○路81號正裕汽車行旁今聲卡拉OK店內 飲酒。其後，葉晉瑞、吳居宗、梁信宏因認今聲卡拉OK店招 待不周，心生不滿，葉晉瑞即至車上取出內裝有附表所示具 有殺傷力之手槍、制式子彈及不具殺傷力之黑色空氣槍1 把 、BB彈1 盒之袋子進入今聲卡拉OK店內，葉晉瑞自行取出持 有內裝有如附表編號3 所示子彈4 顆、編號6 所示子彈其中 1 顆（共5 顆）之如附表編號1 所示黑色手槍1 把，另將內 裝有如附表編號4 、5 所示子彈共2 顆、編號6 所示子彈其 中1 顆（共3 顆）之如附表編號2 所示有銀色滑套之手槍1 把交予梁信宏持有，又將附表編號7 所示不具殺傷力之黑色 空氣槍1 把交予吳居宗持有，葉晉瑞、梁信宏、吳居宗乃意 圖滋事而共同未經許可持有具有殺傷力之上開手槍及子彈。 適今聲卡拉OK店內第1 桌客人張立琥、曹智偉起身欲離去， 葉晉瑞、吳居宗、梁信宏遂共同基於使人行無義務之事之犯 意聯絡，先由葉晉瑞在該店內第6 桌附近，持如附表編號1 所示手槍朝天花板擊發1 槍，並喝令今聲卡拉OK店內所有人 均不得離去及命全部趴下，梁信宏見狀亦在旁持如附表編號 2 所示有銀色滑套枝手槍朝天花板擊發1 槍，以威嚇控制場 面，吳居宗見坐在第1 桌之客人張立琥、曹智偉欲起身離開 ，即持附表編號7 所示不具殺傷力之黑色空氣槍至該店第1 桌附近，以槍托毆擊張立琥後腦及曹智偉下巴（傷害部分未 經告訴）施暴阻止張立琥、曹智偉離去，並喝令該2 人蹲下 ，3 人共同以此強暴方式妨害張立琥、曹智偉行使權利，同 時以此強暴方式使今聲卡拉OK店內同坐第1 桌客人張立琥、 曹智偉、蔡宗吉、綽號「慶仔」之不詳姓名成年人、盧志豪 等人、同坐第2 桌之施順強、施惇浩、劉文棟、黃政儀、王 健威、陳萱蓉等人、同坐第3 桌之林清山、劉金忠、陳見池 、余家興、高順智、黃尚琪、蘇小珊、黃惠玲、吳姿瑤、曾 正賢等人及服務生黃獻民留在該店而行被迫趴下不能起身離 去之無義務之事。其中坐第2 桌之今聲卡拉OK店之老闆施順 強見狀，乃以手勢勸阻葉晉瑞、吳居宗、梁信宏，葉晉瑞、 吳居宗、梁信宏竟另基於殺人之共同犯意聯絡，由梁信宏走 向施順強質問比什麼，並以如附表編號2 手槍之槍托敲擊施 順強之頭部，梁信宏再持如附表編號2 所示手槍朝施順強射 擊1 槍，子彈由施順強頭部左耳旁經過，貫穿施順強身後沙 發椅、椅後今聲卡拉OK店木板牆、鐵皮浪板牆及隔鄰正裕汽 車行鐵皮浪板牆，梁信宏見未擊中施順強，復接續持如附表 編號2 所示手槍貼近施順強左頸部射擊1 槍，吳居宗、葉晉 瑞於梁信宏質問、以槍托擊打及持槍射擊施順強期間，亦在 旁以酒瓶丟擲擊打施順強，施順強遭槍托敲擊頭部及以酒瓶
丟擲擊打，遂受有頭部左前頂部切割傷（長約0.7 公分）、 頭部左後頂部裂傷（長約1.4 公分）、頭部左後頂內側部擦 傷（約0.5 乘0.3 公分）、頭部左後頂部外側部切割傷（長 約2.8 公分），施順強因遭槍擊及毆打而倒地，葉晉瑞除往 施順強方向丟擲酒瓶外，並全程在旁持槍控制現場，葉晉瑞 、梁信宏及吳居宗見施順強倒地不起，旋由梁信宏持槍押住 服務生黃獻民，前去取走今聲卡拉OK店之監視錄影帶後離去 。嗣施順強因子彈自左頸部進入後經右肋膜、右肺、右橫隔 膜、肝臟至右腰部軟組織，導致血胸，終因出血性休克，於 同日上午5 時30分許不治死亡。其後警方根據在場證人指述 ，確定葉晉瑞、梁信宏及吳居宗在前述案發現場涉嫌持槍殺 人犯行，遂前往葉晉瑞、梁信宏及吳居宗3 人住家查訪，於 98年6 月30日下午7 時20分許，葉晉瑞、吳居宗及梁信宏乃 自行聯絡高雄縣政府警察局岡山分局員警石玗見面，葉晉瑞 並同時交出如附表1 、2 、3 所示之槍、彈及不具殺傷力之 黑色空氣槍1 把（如附表編號7 所示）、BB彈1 盒扣案，因 而查獲上情。
三、案經施順強之子施惇浩訴由高雄縣政府警察局岡山分局報告 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、證據能力之說明：
（一）內政部刑事警察鑑驗書、內政部刑事警察局98年8 月12日 刑鑑字第0980109955號函、法務部法醫研究所解剖報告書 、鑑定報告書各係經檢察官囑託鑑定所為，屬刑事訴訟法 第159 條第1 項規定之傳聞證據例外情形，自有證據能力 。
（二）證人王健威、劉文棟、施惇浩、曾正賢、黃獻民、黃政儀 、曹智偉、劉文棟、張立琥警詢筆錄無證據能力： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條定有明文。 查被告葉晉瑞、梁信宏之辯護人主張證人王健威、劉文棟 、施惇浩、黃獻民、曾正賢、黃政儀、曹智偉、劉文棟、 張立琥於警詢陳述為審判外之陳述，並無證據能力，核其 上開警詢筆錄所陳內容並無特別可信之情況，亦不符刑事 訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認 定本案犯罪事實有無之證據，應無證據能力。
（三）證人王健威、劉文棟、施惇浩、黃獻民、曾正賢、黃政儀 、曹智偉、劉文棟、張立琥偵訊筆錄具證據能力（即最高 法院100 年度台上字第885 號判決發回理由㈡前段指摘部
分）：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，而證人、鑑定人依法應具結而 未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟 法第159 條之1 第2 項、第158 條之3 定有明文。本件證 人王健威、劉文棟、施惇浩、黃獻民、曾正賢、黃政儀、 曹智偉、劉文棟、張立琥於檢察官偵查中具結後所為之證 述，並無何顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證 言自均具有證據能力。至於各證人間證言不一致之情況， 為證據證明力之問題，自應由本院審酌，不可與證據能力 混為一談，辯護人以此為由，主張前述證人偵查中之證詞 不具證據能力云云，尚有誤會。
（四）其他被告、辯護人及檢察官不爭執之傳聞證據均有證據能 力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所 為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之1 分別定有明文。又按 被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159 條之5 定有明文。本件如後所引被告以外之人（其中 證人王健威、劉文棟、施惇浩、黃獻民、曾正賢、黃政儀 、曹智偉、劉文棟、張立琥警詢、偵查筆錄之證據能力， 詳見前述，應予除外）於警詢、偵查、審判中以證人身分 所為證述，本件被告、辯護人及檢察官對該等證據之證據 能力均不爭執，且本院審酌上開證據於作成時無任何不適 當之情況，認以之作為本案之證據，應屬適當，揆諸前開 說明，應認其等於警詢、偵查、審判中所為證述均有證據 能力。
（五）卷附現場照片、槍彈照片分別在傳達照相當時現場及槍彈 等情況，而透過照片傳達情形與現場實況在內容上之一致 性，透過機械之正確性加以保障，即照片並不存在人對現 實情形之知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是照片之性 質係非供述證據，並無傳聞法則之適用，且亦別無證據證 明上開蒐證照片有經偽造、變造或不法之情形，自有證據
能力。
（六）卷內高雄縣警察局刑案現場勘查採證報告表（即最高法院 100 年度台上字第885 號判決發回理由㈡後段指摘部分） ，係依據本案現場照片、現場搜索、扣押及勘驗結果，由 警員依其職權所製作，另扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣 押物品收據，係警方通常執行搜索扣押任務時所需製作， 均為公務員於職務上所製作之紀錄、證明文書，查無顯不 可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之4 第1 項第1 款規 定有證據能力（最高法院93年度台上字第2616號判決意旨 參照）。
（七）另其他證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性 質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當 事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用 禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格 ，合先敘明。
二、被告葉晉瑞自90年間起持有槍彈部分，亦為起訴效力所及， 而為本院審理範圍（即最高法院100 年度台上字第885 號判 決發回理由㈢指摘部分）：
按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之 繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂（最高法 院96年度台上字第5170號判決意旨參照），又按法院固不得 就未經起訴之犯罪審判，但檢察官就犯罪事實一部起訴者， 其效力及於全部，則同一整個的犯罪事實，檢察官僅就犯罪 事實一部起訴者，法院對於未經起訴之其他部分，自屬有權 審判（最高法院29年上字第3570號判例意旨參照）。查檢察 官既已就被告葉晉瑞於案發時點持有本案槍、彈一節提起公 訴，而其持有槍彈犯行又屬繼續犯之實質上一罪，故檢察官 就其持有槍彈犯行一部起訴者，依前揭最高法院判決、判例 意旨，其效力自及於被告葉晉瑞自90年間起持有槍彈部分， 則本院對於未經起訴之被告葉晉瑞自90年間起持有槍彈部分 ，自屬有權審判，核先敘明。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）葉晉瑞坦承有未經許可持有 槍、彈及強制犯行，惟否認有殺人犯行，辯稱：係因槍枝走 火而擊中施順強，並無殺人之犯意云云；另訊據上訴人即被 告（下稱被告）吳居宗、梁信宏均坦承有強制犯行，惟否認 有未經許可持有槍、彈及殺人犯行，均辯稱並未持有槍、彈 ，亦未與葉晉瑞有殺人之犯意聯絡、行為分擔云云。經查：（一）被告葉晉瑞持有槍、彈犯行部分（即事實欄一部分）： 事實欄一所載事實，有如附表所示手槍、制式子彈、子彈
彈頭、彈頭碎片及已擊發之口徑9mm （9 ×19mm）制式彈 殼1 顆扣案可佐；而扣案之槍、彈經送內政部刑事警察局 以檢視法、性能檢驗法、動能測試法、試射法、電解腐蝕 法、比對顯微鏡法鑑定結果：⒈如附表編號1 所示槍枝認 係口徑9mm 制式半自動手槍，為以色列JERICHO 廠941FB 型，槍號為157627，槍管內具6 條右旋來復線，擊發功能 正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；⒉如 附表編號2 所示槍枝認係口徑9mm 制式半自動手槍，為巴 西TAURUS廠PT915 型，槍號經變造為TVH67588，以電解腐 蝕法重現結果，研判槍號為TVH57533，槍管內具6 條來復 線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具 殺傷力；⒊如附表編號3 所示子彈4 顆認均係口徑9mm 制 式子彈，均經試射，可擊發，認具殺傷力；⒋如附表編號 4 所示子彈彈頭碎片認係制式彈頭銅包衣碎片，其上僅剩 3 條右旋來復線；⒌如附表編號5 所示子彈送鑑彈頭1 顆 認係制式鉛彈頭；⒍彈殼1 顆認係已擊發之口徑9mm （9 ×19mm）制式彈殼；此均有內政部刑事警察鑑驗書在卷可 稽（見警卷第190-193 頁、偵查卷二第8-12頁）；足佐如 附表編號1 、2 、3 、4 、5 所示槍、彈均具有殺傷力； 再參以如附表編號6 所示子彈2 顆，分別可以擊發貫穿屋 頂浪板及擊中屋頂骨架致凹陷變形，亦堪認皆屬構造良好 而具有殺傷力，應屬無疑。又被告葉晉瑞亦坦承事實一所 載事實，核與上開證據相符，被告葉晉瑞此部分之自白足 可信為真正，自堪以認定。
（二）被告等3 人共同於案發現場持有槍、彈部分（即最高法院 100 年度台上字第885 號判決發回理由㈤指摘部分）： ⒈被告葉晉瑞、梁信宏、吳居宗於事實欄二所載時間至今聲 卡拉OK店，因認遭該店怠慢，心生不滿，被告葉晉瑞即至 車上取出內放有如附表所示具有殺傷力之手槍、制式子彈 及不具殺傷力之黑色空氣槍1 把、BB彈1 盒之袋子進入今 聲卡拉OK店內，並分由每人持有1 把槍之事實，業據證人 黃獻民於原審審理中結證稱：「（問：警詢中說3 人分持 3 把槍？）我當時講的應該沒錯，因為現在事情已經隔了 一段時間，記不太清楚」等語（見原審卷一第191-192 頁 ），證人曾正賢於偵查中結證稱：「見被告葉晉瑞在場及 取出3 把槍」等語（見偵查卷一第91-92 頁），證人黃政 儀於偵查、原審審理中分別結證稱：「被告葉晉瑞、梁信 宏均在場及各持有1 把槍，在場共有3 人各持有1 把槍」 等語（見偵查卷一第207 頁、原審卷二第62頁），證人王 健威於偵查、原審審理中分別結證稱：「被告吳居宗、梁
信宏均在場及各持有1 把槍」（見偵查卷一第36-37 、20 7 頁、原審卷二第77頁），證人曹智偉於原審審理中結證 稱：「見被告葉晉瑞、吳居宗等3 人各持有1 把槍」等語 （見原審卷一第129 頁），證人劉文棟於偵查、原審審理 中分別結證稱：「被告吳居宗、梁信宏及另一人均在場及 各持有1 把槍」（見偵查卷一第38－39頁、原審卷二第56 頁），證人施惇浩於原審証述：「3 人總共持3 把槍，1 人各自持1 把，我還沒趴下前有看到」等語（見原審卷一 第115 頁），證人張立琥於偵查中結證稱：「有見被告葉 晉瑞在場及持有黑色手槍」（見偵查卷一第90頁）、「可 以明確指認當天開槍打天花板的人是在場被告葉晉瑞」等 語（見原審卷一第124 頁），由於各該證人因當日所在位 置、角度不同，各證人均無法窺得被告3 人所有行動之全 貌，然由前述各證人證詞相互對照，參以高雄縣政府警察 局岡山分局員警在今聲卡拉OK店內第6 桌菸灰缸中所採之 檳榔渣送鑑定結果，其上之DNA-STR 型別與被告葉晉瑞之 DNA-STR 型別相同，有內政部警政署刑事警察局鑑驗書存 卷可憑（見偵查卷二第65頁），亦足信被告葉晉瑞於案發 時確有在場；再被告葉晉瑞、梁信宏、吳居宗均坦承於事 實欄二所載時間至今聲卡拉OK店一節，對照前述各證人證 詞，堪認被告葉晉瑞、梁信宏、吳居宗於事實欄二所載時 間均有持槍、彈至明。
⒉至於，被告梁信宏、吳居宗雖辯稱並未持槍等語，而證人 曾正賢於原審審理中亦結證：「稱僅見被告葉晉瑞持3 把 槍，其他2 人並未持槍」等語（見原審卷二第240-249 頁 ），另證人王健威雖證稱：「在場未見到被告葉晉瑞」， 證人劉文棟無法指認第3 位歹徒即為被告葉晉瑞等情，既 核與上開其他證人所證述情節及檳榔渣鑑定結果及被告等 3 人自承在場之陳述不符，被告梁信宏、吳居宗辯稱及證 人曾正賢、王健威、劉文棟此部分證述即均無可採。 ⒊再證人施惇浩於本院前審雖稱：「至少有2 支槍開槍，（ 問：你明確講有2 支槍是根據什判斷？）開槍時間，還有 不同開槍位置，…印象最深刻是有2 位有持槍，另一位沒 有印象」等語（見本院前審卷二第14頁），證人黃獻民於 本院前審改稱：「我看到2 支槍，（問：到底是2 支或3 支槍？）忘記了」等語（見本院前審卷二第81頁），顯係 因時日久遠，該證人記憶模糊，僅能就較有記憶之「至少 有2 支槍開槍」為証述之故，更足認其等於偵查、原審之 記憶較為清晰，自以其等於偵查、原審之證詞較為可採。 ⒋再者，被告葉晉瑞、梁信宏、吳居宗係認遭該店怠慢，心
生不滿，被告葉晉瑞乃取出如附表所示之手槍、子彈及不 具殺傷力之黑色空氣槍1 把，並分由每人持有1 把槍，供 3 人共同聯手滋事、控制現場之用，而如附表編號1-6 所 示之手槍、子彈均具有殺傷力，亦如前述。從而，縱使被 告吳居宗所分得、持有之槍枝係屬附表編號7 所示之不具 殺傷力之黑色空氣槍，然其既與持附表編號1-6 所示槍、 彈之被告葉晉瑞、梁信宏有利用渠等持有具殺傷力槍、彈 之行為，以達成犯罪結果之合意，即有共同之犯意聯絡、 行為分擔，被告吳居宗就持有具殺傷力之附表編號1-6 所 示之手槍、子彈部分，亦應屬共同正犯。綜上，被告葉晉 瑞、梁信宏、吳居宗於事實欄二所載時間共同未經許可持 有如附表編號1-6所示之手槍、子彈，應堪認定。（三）被告葉晉瑞在今聲卡拉OK店內係持有如附表編號1 所示手 槍1 把，並持槍朝天花板擊發1 槍後，喝令該店內所有人 均不得離去及趴下，被告梁信宏持有如附表編號2 所示銀 色滑套手槍，並持槍朝天花板擊發1 槍控制場面，被告吳 居宗則持不具殺傷力之黑色空氣槍至該店第1 桌附近以槍 托毆擊張立琥後腦及曹智偉下巴阻止2 人離去，被害人施 順強見狀，乃以手勢勸阻被告葉晉瑞、吳居宗、梁信宏， 被告梁信宏即走向被害人施順強質問比什麼，並以如附表 編號2 手槍之槍托敲擊被害人施順強之頭部，再持該手槍 朝被害人施順強射擊1 槍，但未擊中被害人施順強，被告 梁信宏復持如附表編號2 所示手槍貼近被害人施順強左頸 部射擊1 槍，被告吳居宗於被告梁信宏攻擊被害人施順強 之際，亦在側以酒瓶丟擲擊打被害人施順強，被告葉晉瑞 則持槍在旁控制現場，並丟擲酒瓶攻擊施順強，被害人施 順強遭槍托敲擊頭部及以酒瓶丟擲擊打，遂受有頭部左前 頂部切割傷（長約0.7 公分）、頭部左後頂部裂傷（長約 1.4 公分）、頭部左後頂內側部擦傷（約0.5 乘0.3 公分 ）、頭部左後頂部外側部切割傷（長約2.8 公分），被害 人施順強因遭被告梁信宏持槍擊中身體，子彈自左頸部進 入後經右肋膜、右肺、右橫隔膜、肝臟至右腰部軟組織等 情，分別論述如下：
⒈被告吳居宗於被告葉晉瑞持槍射擊天花板後，即毆打欲離 去之證人張立琥及曹智偉，被告梁信宏隨之再朝天花板射 擊一槍，3 人共同控制現場，使在場者均無法離去： ⑴證人張立琥於偵查及原審審理中均結證稱：「我們坐在 第1 桌，我與曹智偉站起來要離開，聽到槍聲後不敢動 ，後來後腦即遭重擊，我看到葉晉瑞一邊罵、一邊開槍 ，他是拿一把黑色槍枝」、「可以明確指認當天開槍打
天花板的人是在場被告葉晉瑞」等語（見偵查卷一第90 頁、原審卷一第124 頁），故依其所證，毆打證人張立 琥及曹智偉者，自當非斯時持槍射擊天花板之被告葉晉 瑞，可以認定。
⑵證人劉文棟於偵查中證稱：「我看到第1 桌的人有人要 走出去（應即係證人張立琥及曹智偉），梁信宏拿一把 銀色槍、吳居宗拿一把槍，第3 桌有一個人說全部趴下 ，梁信宏當時站在王健威後面，吳居宗在靠近往第1 桌 走道上，吳居宗（我這次證詞確定是吳居宗）把第1 桌 要出去的人擋下來，就打第1 桌胖胖的人」、「吳居宗 去擋在卡拉OK店門，不讓人出去，有親眼目睹梁信宏朝 天花板開槍的動作」等語（分見偵查卷一第207 、208 頁、原審卷二第54、59頁）。
⑶證人黃政儀於偵查及原審審理中分別結證稱：「第1 桌 有人要走（應即係證人張立琥及曹智偉），乃有人開槍 （依證人張立琥所證，此人為被告葉晉瑞），並令大家 不要離開、趴下，梁信宏、葉晉瑞各拿一把槍，有見被 告梁信宏持槍射擊天花板1 槍」等語（見偵查卷一第20 7 頁）。
⑷證人曹智偉於偵查及原審審理中分別結證稱：「我要離 開，第一槍是葉晉瑞開的，是向天花板開一槍，葉晉瑞 說完「大家都不要走」就開槍，第一桌的人全部站起來 ，開槍的人叫第一桌的人到第二桌趴在地上。第一槍開 槍射擊完後，一個人站在中間走道，一個人跑到第三桌 叫大家到第二桌，一個人在第一桌（參照證人劉文棟及 被告吳居宗以下陳述所述，此人應即被告吳居宗）叫人 過去第二桌、也有用槍托打人，我被打到下巴，小琥（ 即張立琥）也被打後腦，打我的手槍是黑色，開第二槍 是隔不到2 分鐘，當時大家都被叫到第二桌，之後就開 第二槍往斜上天花板開，開槍的人問老闆是誰」等語（ 見偵一卷第163 頁）。由上述4 位證人之證述相互對照 ，及被告吳居宗自承：「槍聲響起時，我站在大門口」 、「我約在門口站3-5 分鐘，第1 桌有1 、2 人走向我 ，我以為他們是要打我或是去叫人，我就打他們，叫他 們去前面蹲好」等語（見原審卷三第150 頁、本院卷第 251 頁），且證人張立琥及曹智偉所坐之第1 桌又正好 緊臨門口，有高雄縣警察局刑案現場勘查採證報告表可 證（見採證卷第6 頁），均足證明，持有黑色空氣槍， 並以槍托毆擊張立琥後腦及曹智偉下巴阻止2 人離去者 ，即是被告吳居宗。從而，被告3 人於各自取得葉晉瑞
提供之槍彈後，被告葉晉瑞隨即持槍射擊天花板，被告 吳居宗即毆打欲離去之證人張立琥及曹智偉，被告梁信 宏隨之再朝天花板射擊一槍，3 人共同控制現場，使在 場者均無法離去一節，堪以認定。至於，證人施惇浩、 王健威、劉文棟於警詢至審理中，雖均稱有3 位共犯， 但均無法指認被告吳居宗、梁信宏以外之第三位行為人 即為被告葉晉瑞，及證人王健威另稱，有看到吳居宗開 槍，證人張立琥、曾正賢僅能明確指認3 人中之ㄧ人為 葉晉瑞，此顯係前述證人因所在位置、角度及個人觀察 力、記憶力互有不同，而有不同之陳述，尚難以此誤差 遽認渠等所有陳述均不可採，自應互相對照，異中求同 ，以拼湊、還原現場原貌。
⑸另外，證人林清山稱：「我根本沒看到在庭3 位被告在 店內」等語（見原審卷二第109 頁），證人盧志豪稱： 「我那時很怕，歹徒認不出來，可能是2 、3 人持槍」 等語（見原審卷二第251 、254 頁），證人余家興稱： 「不清楚3 被告中，何人在案發現場，我沒看到當天3 人有持槍之情形」等語（見原審卷一第189 頁），證人 陳萱蓉稱：「趴下的過程中沒有抬頭注意歹徒的行為， 歹徒離開以後才起身。起來的時候有看見有人倒在地上 ，不確定歹徒有幾人，大約3 人。我沒有注意歹徒的長 相，也指認不出來」等語（見原審卷二第176-177 頁） ，證人黃尚琪稱：「我沒有看見歹徒，也不知道歹徒有 幾人…他們2 、3 個人一進來就拿槍叫我們趴下，後來 我就趴下，有聽到開槍聲」等語（見警卷第131 頁、98 年度偵字第19550 號第128 頁），證人吳姿瑤稱：「我 不能確定歹徒有幾人，有聽到歹徒以台語對話。約有3 人左右，特徵不知道也不認識」等語（見警卷第133 頁 ），證人蘇小珊稱：「無法確定被告3 人有在場」等語 （見警卷第137 頁），證人黃惠玲稱：「我沒有看見歹 徒的容貌及特徵，因為他們一進來就要我們現場的人趴 下，歹徒約有3 、4 名左右」等語（見警卷第140 頁） ，證人陳見池稱：「我坐在角落，所以看不清楚。類似 槍聲共有1 、2 聲，也有打架砸酒瓶的聲音，案發當時 沒有注意到這3 人有無在現場」等語（見原審卷二第11 4 、115 頁），證人蔡宗吉稱：「我聽到槍聲會怕，就 不敢亂動，所以我也沒有看到歹徒」（見原審卷一第13 8 頁），證人高順智稱：「3 個歹徒我不認識，沒有認 真的注意四周發生的情況，聽到槍聲後，就很怕了，就 趴著。救護車到的時候才抬起頭與離開現場。沒有看到
歹徒離開的經過」（見原審卷二第171 頁），證人盧志 豪稱：「可能是2 、3 個人持槍。我有看見好像是2 個 人手上都有持槍，我是在趴下之前看見。這2 人是否都 有開槍沒有注意。趴下以後的事情都不清楚」（見原審 卷二第254 頁）等語，前述證人因緊張或因趴下，故未 見到被告等3 人，而無法陳述案發經過及指認被告，故 渠等之證詞自無從採為認定被告犯行之證據，附此敘明 。
⒉被告葉晉瑞持槍射擊天花板、被告吳居宗毆打欲離去之證 人張立琥及曹智偉，被告梁信宏隨之再朝天花板射擊一槍 ，3 人共同控制現場，使在場者均無法離去後（詳見前述 ），被告梁信宏繼持銀色手槍對施順強連開2 槍，期間被 告3 人均持酒瓶毆打施順強（最高法院發回要旨㈠指摘部 分）：
⑴證人黃政儀於偵查及原審審理中分別結證稱：「梁信宏 、葉晉瑞各拿一把槍，有見被告梁信宏持槍射擊天花板 1 槍及射擊被害人施順強2 槍，其中1 槍擊中被害人施 順強身體，被告梁信宏與另1 人（應即為吳居宗）用槍 托、酒瓶打被害人施順強」、「梁信宏朝施順強開2 槍 ，中間有拉滑套。有二槍朝天花板開，（第二槍）跟第 一槍是不同的人開的槍，第二槍好像是梁信宏開的，第 三、四槍就是（梁信宏）朝施順強開的。第三、四槍是 同一個人開的。施順強是在第四槍以後倒地，因為我就 在施順強的旁邊，所以有看到。他們3 人都有拿槍，有 看到梁信宏朝施順強開槍，當時最靠近我的人是梁信宏 。看到第一槍是往施順強的左邊耳朵旁邊開，並不是瞄 準死者。第二槍當時歹徒站著，施順強坐著，歹徒由上 往下往施順強的脖子開。他們3 人是圍著施順強前面， 當時梁信宏站的位置是3 位歹徒中最靠近我的方向，同 時梁信宏也是站在死者的正前方，有全程目睹梁信宏朝 天花板開槍」、「共有3 支槍，對施順強開2 槍。（問 ：你說梁信宏有攻擊施順強，對施順強所槍擊的兩槍， 你都有親眼目擊梁信宏朝著他開槍？）有，因為梁信宏 面向我，我可以看得到他的臉。歹徒確定是有3 位。他 們手上都各自有拿一支手槍。兩個人各持一支槍朝天花 板開槍」等語（見偵查卷一第207 頁、原審卷二第64、 71、72、74頁、本院前審卷二第20-22 頁），其証述案 發過程之情節，與其警詢陳述大致相符，應堪信為真實 。
⑵證人曹智偉於偵查及原審審理中分別結證稱：「朝天花
板開2 槍後，老闆起來跟他們講，不要這樣做，過去控 制第一桌的人（即吳居宗，見前段⒈之論述）就拿酒瓶 打老闆，另外一個站在中間走道的人也用某東西打老闆 。老闆坐在椅子上旁，當時老闆不知說什麼話，我看到 有一槍從老闆頭上打過去、一槍從耳朵打過去，開槍的 人開完槍後，他還用酒瓶打，他右手拿槍開槍左手拿酒 瓶打，我看到都是同一把銀色槍開槍」、「開槍打施順 強的槍，確定是銀色的，只有一個人對施順強開槍，確 定開槍打天花板的人與打施順強的人是同一人。吳居宗 當天有拿槍沒有開槍。我的頭是轉向他（施順強），所 以有看見，這2 槍響的中間，有人去拿酒瓶施打施順強 。是先打2 槍後，再拿酒瓶敲施順強的頭，施順強才倒 下。施順強是坐在第二桌靠牆的座位，被打完2 槍後， 躺坐在椅子上沒有動作，是後來被砸下酒瓶後，整個人 才倒下地上。被押到第二桌時，有人控制我們的行動， 控制我們行動的人有拿槍，現場3 個人都有拿槍。因為 案發當時持銀色槍的人只有一人，我確定打老闆的是持 銀色槍的。被害人施順強有遭人以酒瓶敲打，亦有見被 告吳居宗持槍，但被告吳居宗未開槍」等語（見偵查卷 一第163 頁、原審卷一第129-136 頁），其先後所証述 之案發過程，與其警詢陳述大致相符，自堪信為真實。 ⑶證人王健威於偵查及原審審理中分別結證稱：「梁信宏 走在我右邊，當時我有稍微看一下，梁信宏朝著施順強 用槍托敲他的頭部，我看到梁信宏朝施順強頸部開一槍 ，槍托打施順強頭部，他又爬起來，梁信宏就朝他頸部 開一槍，梁信宏站在我右手邊，我看到梁信宏在拉板機 ，梁信宏拿上面滑套是銀色的槍」、「我最後看到梁信 宏拿一把銀色槍、吳居宗拿一把黑色槍，梁信宏、吳居 宗到第1 桌，其中一個人打第1桌 胖胖的人，打完後他 們就到第2 桌，梁信宏從我右邊走到施順強前面，我聽 到有一句話「你剛才比什麼（台語）」，我頭稍微舉一 下看施順強，梁信宏拿槍托敲施順強頭，間隔不到2 秒 就從施順強左邊脖子開一槍。我有聽到我左邊、右邊都 有砸酒瓶聲音」、「吳居宗、梁信宏各掏出一把槍，然 後朝天花板開槍，之後就叫我們趴下，過了一會，他們 過來我們這一桌，…我坐在施順強的正斜對面，我只有 注意到梁信宏的舉動，因為他走過來施順強的左前方， 所以我有看到。有看到朝施順強射擊2 槍的開槍過程， 第一槍距離比較遠（約從應訊台到檢察官座位的距離） ，是朝哪裡我不知道，我不知道第一槍有無打到，但是
施順強身體有傾斜然後又回正，然後梁信宏又拿槍托敲 施順強的頭，然後又從施順強左邊脖子補一槍，這一槍 距離就比較近，槍的尖端距離死者約20公分。握柄處因 為梁信宏握著，所以我不知道，但是拋彈殼處是銀色的 。梁信宏有朝施順強砸酒瓶，我的另外一邊也是有酒瓶 朝施順強飛過來，所以我判斷有2 人。因為施順強在我 正前方，我的頭有往上看一點，我就只有鎖定梁信宏看 ，其他2 個歹徒的部分我就沒有注意到。案發前不認識 在庭3 位被告，也沒有結仇，我不會刻意要去陷害他們 。（問：你剛才的陳述是否有受其他燈光或音樂的干擾 ？）都是我清楚看見，沒有受到干擾」、「（你看到幾 位歹徒持酒瓶在施順強旁邊直接拿酒瓶攻擊施順強？） 站在旁邊打的只有一位，其他的都是左前方、右前方酒 瓶飛過來。要槍擊之前是有人先拿槍托打他，馬上就開 槍，那人是梁信宏。我是蹲在地上，手抱著頭，面朝前 面看，所以我可以看到施順強的情形，（問：你為何都 能夠四槍都能看到？）前面兩槍是轉頭的時候看到，那 時候大家都還沒趴下來，後面槍擊的兩槍是因為施順強 當時是坐在椅子上，所以我即使有趴下，但是我還是頭 朝著他看，所以可以看得到。（問：你是否知道梁信宏