臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第270號
上 訴 人
即 被 告 高郁捷
選任辯護人 陳文卿律師
上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度審易字
第5357號中華民國100 年1 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署99年度偵字第33744 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
高郁捷犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之砂輪機壹個、電鑽壹支及電線壹捲，均沒收。
事 實
一、高郁捷前於民國98年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法 院以98年度審簡字第1235號判決判處有期徒刑4 月確定，於 98年8 月26日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悛悔，竟意圖 為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於99年10月25日上午 11時30分許，前往陸軍步兵訓練指揮部暨步兵學校（下稱陸 軍步兵學校）所管理、位於高雄市大寮區（原高雄縣大寮鄉 ，下同）嘉新路42號4 樓樓頂，持其所有之電線1 捲，及其 所有客觀上得為兇器使用之砂輪機1 個、電鑽1 支，並自現 場撿取他人所有暫置放於該處，得為兇器使用之扳手1 支等 物作為工具，竊取該處屋頂鐵皮12片得手。未及離去之際， 適巡邏員警經過而當場查獲，並扣得上開鐵皮12片（業由管 理人陳冠宇領回），其所有供其竊盜犯罪所用之砂輪機1 個 、電鑽1 支、電線1 捲，非其所有而供其竊盜犯罪所用之扳 手1 支，及原置於現場非其所有且與本案犯罪無關之扳手6 支、鐵撬、老虎鉗、尖嘴鉗、斜口鉗各1 支、鐵片剪2 支等 物，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局（原高雄縣政府警察局）林園分局移 請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證
據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定 有明文。檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日 ，已表示對於全案傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作 為本案之證據（見本院卷第19至20頁、第74頁），依刑事訴 訟法第159 條之5 之規定，檢察官、被告及辯護人已同意本 案傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得 ，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據 。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告高郁捷（下稱被告）矢口否認有何竊盜之 犯行，辯稱：伊拆除鐵皮並不是要拿去賣，而是要封門，目 的是防止小偷入侵云云。經查：
㈠被告業於警詢、偵查、原審準備程序及審判期日，均坦承有 上開竊盜之犯行，茲析述如次：
⒈被告於警詢供稱：我因涉嫌竊盜案經警方當場查獲，我所竊 取之屋頂鐵皮數量總共12片，我竊取屋頂鐵皮的目的是要拿 去變賣等語（見警卷第1 至3 頁）。
⒉被告於偵查中供稱：我承認竊盜，我有於99年10月25日上午 11時30分許，在高雄市○○區○○路42號4 樓屋頂竊取鐵皮 ，我是要拿去賣等語（見偵卷第28至30頁）。 ⒊被告於原審準備程序供稱：我坦承起訴書所起訴之竊盜犯行 ，扣案之砂輪機1 個、電鑽1 支、電線1 捲是我的，其他的 東西都是原本就在現場的，實際上我只有使用砂輪機1 個、 電鑽1 支、電線1 捲及1 支現場的扳手，其他工具都沒有用 到等語（見原審卷第17至18頁）。
⒋被告於原審審判期日供稱：我坦承起訴書所起訴之竊盜犯行 ，請求從輕量刑等語（見原審卷第19至20頁）。 ⒌本院審酌被告係61年8月8日出生，教育程度為專科畢業、職 業工、家境小康等情，業據被告自承在卷（見警卷第1 頁被 告教育程度欄、職業欄及家庭經濟狀況欄之記載）。且被告 曾於91年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以91年度 毒聲字第2786號裁定送勒戒處所觀察勒戒確定；於92年間因 酒後駕車公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以92年度交簡 字第2185號判決判處拘役15日確定；於97年間因施用毒品案 件，經臺灣高雄地方法院以97年度審毒聲字第1023號裁定送 勒戒處所觀察勒戒確定；於98年間因施用毒品案件，經臺灣 高雄地方法院以98年度審簡字第1235號判決判處有期徒刑4 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。足
認被告係一具有中等教育學歷，身心健全，能完整接收他人 所傳遞之訊息，並完整表達自己所欲表達訊息之成年人士。 且被告已有上述前科紀錄，衡諸常情，其對於可能涉及犯罪 之行為，及其於警詢、偵查、原審準備程序、審判期日之應 答及陳述，自應極為警惕及謹慎。再參酌上述被告迭於警詢 、偵查及原審準備程序、審判期日，均坦承本案之竊盜犯行 ，並請求從輕量刑等情，足認被告迭於警詢、偵查及原審準 備程序、審判期日，對本案之犯罪事實均表示認罪，並請求 從輕量刑乙節，至為明確。乃被告嗣於本院審理時翻異前詞 ，否認犯行，洵非有據，不足憑信。
㈡被告上開於警詢、偵查及原審準備程序、審判期日之自白， 核與證人陳冠宇（現場管理人）於警詢之證述，證人管海清 （嘉新新村自治會會長）於偵查及本院之證述情節相符，並 有扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、陸軍步兵 學校99年9 月28日陸步校學字第0990006126號令及現場照片 等件在卷可稽，復有砂輪機1 個、電線1 捲、電鑽1 支、扳 手1 支及鐵皮12片等物扣案可資佐證。被告上開於警詢、偵 查及原審準備程序、審判期日任意性之自白，既有前揭證據 可佐，核與事實相符，自得採為本案論罪科刑之依據。 ㈢被告雖於本院審理時翻異前詞，否認犯行，辯稱：伊拆除鐵 皮並不是要拿去賣，而是要封門，目的是防止小偷入侵云云 。然查：
⒈被告迭於警詢、偵查及原審準備程序、審判期日時，對本案 之犯罪事實均表示認罪，已如上述。
⒉證人郭常娥於本院審理時證稱：我認識被告，我們是鄰居， 被告平時沒有工作，是臨時工，如果別人房子有破損，他會 幫人修補房子。我住的光武村內有廢棄的房子，廢棄房子是 由村長及軍方在管理。有時候會有遊民跑到廢棄房子內偷東 西或吸食強力膠，村長或軍方有時候會去巡邏。有些廢棄房 子有用木板或是鐵皮把出入口封住，我也曾看過被告用鐵皮 把廢棄房子出入口封住，有2 、3 次，他是爬到廢棄房子上 面將鐵皮拆下來，拿去封住房子的出入口，被告是義務幫忙 ，沒有收取費用。關於被告在99年10月25日拆除陸軍步兵學 校所管理的房子屋頂之鐵皮這件事情，我並不知情；被告拆 除本案鐵皮未經管理人同意乙節，我也不知道；被告以前是 否曾在相同地點拆除鐵皮，我也不清楚。本案被告拆除鐵皮 的地點，距離我居住的眷舍走路約10分鐘等語（見本院卷第 59至62頁）。依證人郭常娥上開證述情節，其雖證稱曾看過 被告用鐵皮將其他廢棄房子之出入口封住，然亦同時證稱： 不知道被告拆除本案鐵皮乙事；對於被告拆除本案鐵皮未經
管理人同意乙節，伊不知情；對於被告以前是否曾在相同地 點拆除鐵皮，伊亦不清楚。準此，證人郭常娥上開證述內容 ，既無法證明案發當天被告沒有意圖不法所有之主觀犯意， 自無從執為有利於被告之認定。
⒊證人管海清於偵查中證稱：我之前是嘉新新村自治會會長， 我並沒有告訴被告可以到嘉新路42號4 樓樓頂拆鐵皮等語（ 見偵卷第29頁）。於本院審理時亦證稱：我認識被告，我們 是同村的人，我不知道被告平常做何工作，我之前是嘉新新 村自治會會長，但現在已沒有住在那邊，嘉新新村是屬於光 武村一個行政村，嘉新新村、光武村有廢棄的空屋，這些空 屋是由軍方在管理，軍方有派人巡邏，被告曾經有想要用木 板、鐵皮封住廢棄房子的出入口，但我有勸被告不要做，我 有跟被告講這是屬於軍方的，要經過軍方的同意才能做，後 來我也沒有看過被告去釘。關於被告在99年10月25日拆除陸 軍步兵學校所管理的房子屋頂之鐵皮這件事情，我並不知道 等語（見本院卷第75至77頁）。依證人管海清上開證述情節 ，證人管海清並不知道被告拆除本案鐵皮乙事，也沒有告訴 被告可以到嘉新路42號4 樓樓頂拆鐵皮。準此，證人管海清 上開證述內容，既無法證明案發當天被告沒有意圖不法所有 之主觀犯意，自亦無從執為有利於被告之認定。 ㈣綜上所述，被告所辯係事後卸責之飾詞，不足採信，本件事 證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。二、被告行為後，刑法第321條業於100年1 月26日修正公布，於 同年月28日生效施行，修正前刑法第321 條規定：「犯竊盜 罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑： 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船鑑或隱匿其內而 犯之者。、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。 、攜帶兇器而犯之者。、結夥3 人以上而犯之者。、乘 火災、水災或其他災害之際而犯之者。、在車站或埠頭而 犯之者。前項之未遂犯罰之。」修正後刑法第321 條規定： 「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有 期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：、侵入住宅或有 人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。、毀越門扇 、牆垣或其他安全設備而犯之者。、攜帶兇器而犯之者。 、結夥3 人以上而犯之者。、乘火災、水災或其他災害 之際而犯之者。、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸 、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。前項之未遂犯 罰之。」就被告所犯刑法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器竊 盜罪，經比較新舊法之結果，修正後之規定對被告較為不利 ，依刑法第2 條第1 項之規定，自應適用修正前刑法第321
條第1 項第3 款之規定予以論處。
三、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為 人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限 制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危 險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇 器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院 79年度台上字第5253號判例意旨參照）。查被告本件竊盜犯 行所使用之扳手，整枝係鐵製品、可單手持握、長度約28公 分；且行竊所使用之電鑽、砂輪機，均可用來拆卸鐵皮屋頂 等情，業據被告供陳綦詳（見原審卷第17頁反面）。足認上 開扳手、電鑽、砂輪機等物，均係屬質地堅硬之物，客觀上 可對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，要屬刑 法第321 條第1 項第3 款所謂之兇器無訛。是核被告所為， 係犯修正前刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪。 被告有事實欄所述經判處有期徒刑並執行完畢之情形，此有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行 完畢5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係為累犯， 應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查，被告行為後，刑 法第321 條業於100 年1 月26日經修正公布，於同年月28日 生效施行，原審於100 年1 月27日為本案判決時，未及為新 舊法之比較適用，逕以修正前刑法第321 條第1 項第3 款攜 帶兇器竊盜罪論處，尚有未合。被告上訴意旨否認犯罪，而 指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處， 即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告正 值青壯之年，竟不思以正當手段獲取財物，反貪圖私慾、任 意竊取他人財物，實有可議；且被告前有公共危險、施用毒 品等前科及執行紀錄，已如上述，足見其平日素行非佳；復 審酌本件竊盜現場係待拆除之空置眷村，其所竊取之物品價 值非鉅，且已由管理人即陸軍步兵學校之代理人領回，損害 業已減輕；並兼衡被告之品行、生活狀況、智識程度，及綜 合考量被告係專科畢業、職業工、家境小康，及其上開犯罪 情節等一切情狀，爰量處有期徒刑7 月，以資懲儆。五、扣案之砂輪機1 個、電鑽1 支及電線1 捲，均為被告所有， 且係供本件竊盜犯行所用之物，業經被告自承在卷，均應依 刑法第38條第1 項第2 款之規定予以宣告沒收。另扣案之扳 手1 支，雖係供本件竊盜犯行所用之物，然係被告自犯罪現 場所取用；而扣案之其他扳手6 支、鐵撬、老虎鉗、尖嘴鉗 、斜口鉗各1 支、鐵片剪2 支等物，並非被告本件竊盜犯行 所用之物，且非被告所有等情，業經被告供承在卷（見原審
100 年1 月13日準備程序筆錄，原審卷第17頁反面），復非 屬違禁物，爰均不予宣告沒收。至被告於本院審理時雖供稱 ：扣案之電鑽1 支、砂輪機1 個、電線1 捲是我的，扣案的 板手有2 支是我的，其他的東西是空屋內原本就有的，我當 天拆的時候，身上還有另外2 支扳手沒有扣案云云（見本院 卷第81頁），惟此與被告於原審所述情節不同，基於「罪證 有疑，利於被告」之證據法則，爰以被告於原審所述上情為 可採，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款，修正前刑法第321 條第1 項第3 款，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 3 日
刑事第十一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 石家禎
法 官 孫啟強
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 6 月 3 日
書記官 劉鴻瑛
附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5 年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥3 人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。