臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第227號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳國欽
陳長仁
陳龔芳香
上列上訴人等因被告等家庭暴力之傷害案件，不服臺灣屏東地方
法院99年度易字第72號中華民國99年11月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方法院檢察署98年度偵字第491 、3875號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳蔡鳳美為陳國欽、陳長仁之母，陳國欽為陳長仁之兄，陳 長仁、陳龔芳香為夫妻，陳蔡鳳美與陳龔芳香係婆婆與媳婦 之直系姻親關係，陳國欽與陳長仁係兄弟之二親等旁系血親 ，陳國欽與陳龔芳香係大伯與弟媳之二親等旁系姻親，渠等 4 人間分別屬家庭暴力防治法第3 條第3 款、第4 款之家庭 成員。緣陳蔡鳳美與陳龔芳香2 人於民國97年12月2 日上午 11時許，在屏東縣萬丹鄉○○村○○路36號前，因當日午餐 問題而發生爭執，陳蔡鳳美（業經原審判處罪刑確定）即基 於傷害他人身體之犯意，持塑膠椅子丟向陳龔芳香，致陳龔 芳香受有左手瘀傷之傷害；而陳龔芳香亦基於傷害他人身體 之犯意，持雨傘毆打陳蔡鳳美手部，致陳蔡鳳美受有左手撕 裂傷1 公分、左手挫傷之傷害；旋陳長仁聽聞爭吵聲後前來 查看，適陳國欽行經該地，見陳蔡鳳美、陳長仁及陳龔芳香 互相爭吵，陳國欽即與陳長仁發生爭執，陳長仁因不滿其兄 陳國欽之指責，竟基於傷害他人身體之犯意，持鐵管毆打陳 國欽，致陳國欽頭部受傷併頭皮2 ×2 公分、背部挫傷併腫 痛、擦傷1 ×10公分、左手挫傷併腫痛4 ×6 公分之傷害。 嗣陳國欽逃往其所有位於幸福路與民安路交岔路口附近之豬 舍，然陳龔芳香仍尾隨在後欲與陳國欽理論，陳國欽因不滿 陳龔芳香（涉嫌傷害陳國欽部分，經檢察官另為不起訴處分 ）前來理論，即基於傷害他人身體之犯意，持木棍毆打陳龔 芳香，致陳龔芳香受有左手橈骨尺骨骨折、右手第五掌骨及 橈骨骨折、頭皮撕裂傷（3 公分、4 公分、5 公分）、右上 門牙缺損及全身多處瘀血之傷害。嗣警方接獲報案前往處理 ，並扣得雨傘1 支、石頭1 顆及木棍1 支等物。二、案經陳蔡鳳美、陳國欽及陳龔芳香分別訴由屏東縣政府警察 局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告以 外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述， 屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力， 必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開 第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。被告陳 長仁、陳龔芳香2 人主張：告訴人陳蔡鳳美、陳國欽2 人警 詢筆錄，為審判外陳述，無證據能力等語。經查，該2 人警 詢時所為陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，且與其等 於原審審理時之證述並無不符，依上開說明，無傳聞法則例 外之適用，故其等於警詢時陳述，均無證據能力。二、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上 屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權， 證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被 告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致 違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中 已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方， 已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人 於偵查中之陳述不具證據能力。然證人依法應具結而未具結 者，其證言不得作為證據，同法第158 條之3 亦有明文。被 告陳長仁、陳龔芳香2 人主張：告訴人陳蔡鳳美、陳國欽2 人偵訊筆錄，係審判外陳述，無證據能力云云。經查，陳蔡 鳳美、陳國欽2 人於偵查中，受檢察官訊問時，均係以被告 身分應訊，故依法並不需具結，又該2 人偵訊時陳述，又並 無證據足認其等有上開所稱顯不可信之情況，且其等又於原 審審理時到庭作證接受當事人之對質、詰問，賦予被告反對 詰問之機會，依前開說明，其等於偵查中之陳述應有證據能 力。
三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯
論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查 本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞 或書面陳述，被告3 人及檢察官於本院審理時（見本院100 年3 月24日準備程序筆錄，本院卷第51頁），均同意作為證 據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌 該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故 依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳長仁、陳龔芳香2 人，均矢口否認有何上開傷害 犯行，被告陳長仁辯稱：我從頭到尾都沒有對陳國欽怎樣， 我沒有打他云云，又辯稱：我當時賣菜回來，跟朋友在客廳 坐，陳龔芳香問陳蔡鳳美罵些什麼？陳蔡鳳美說我在查她的 錢，就用椅子丟我，而陳國欽從後面來，用三字經罵陳龔芳 香，木棍打陳龔芳香，我見狀，就找到1 根鐵管，陳國欽就 跑回家。我與陳國欽2 人有拉扯，鐵管掉下來，但我們2 人 沒有打架云云（見99年12月23日刑事補充上訴理由狀，本院 卷第15頁）；被告陳龔芳香辯稱：我沒有持雨傘打陳蔡鳳美 ，陳蔡鳳美的手是被椅子刮傷的云云，又辯稱：當時陳長仁 賣菜回來，跟朋友在客廳坐，我問陳蔡鳳美在罵些什麼？陳 蔡鳳美說我在查她的錢，她就用椅子丟我，我沒有持雨傘毆 打陳蔡鳳美，陳國欽出來用三字經罵我，又用木棍打我云云 （見99年12月23日刑事補充上訴理由狀，本院卷第14頁）。 被告陳國欽則雖坦承有持木棍毆打陳龔芳香之事實，惟辯稱 ：我有拿木棍打陳龔芳香，但是因為陳龔芳香拿石頭追打我 4 、5 公尺，我為了防衛云云，又辯稱：我當時相當害怕陳 龔芳香，不敢與陳龔芳香對峙，只想遠離案發之地，始逐步 後退，而此時我已被陳長仁毆打，傷勢非輕，但陳龔芳香仍 對我投擲石頭，我於慌亂且情緒混亂不堪中，基於保護自己 ，免除自己遭受立即之傷害，而行使正當防衛。我或有防衛 過當之情，但絕非故意傷害陳龔芳香云云（見99年12月17日 刑事上訴狀，本院卷第9-11頁）。經查：
㈠被告陳龔芳香傷害陳蔡鳳美部分：
⒈陳蔡鳳美指訴稱：那天我回去沒有飯可以吃，我在那邊唸， 陳長仁、陳龔芳香出來，陳國欽從北邊經過，他問說罵什麼
，陳國欽經過他家，陳龔芳香拿垃圾桶丟出來，陳長仁拿鐵 管出來，陳國欽就躲到陳輔仁（即陳蔡鳳美之次子）家，陳 長仁拿鐵管敲陳輔仁家門，我說人家已經去躲了，不要再追 。另外，陳龔芳香有拿雨傘打我，我用左手擋，而我也有拿 塑膠椅子丟。陳輔仁當時有在家，但在屋內，沒有出來。後 來我到派出所叫警察，他們追打的情形我就不知道了等語（ 見原審99年6 月3 日審判筆錄，原審卷第72-73 頁）。 ⒉而陳蔡鳳美當時受有左手撕裂傷1 公分、左手挫傷之傷害之 事實，亦有財團法人屏東基督教醫院診斷證明書一紙附卷可 稽（見警卷第37頁），且其所受傷勢，與其指訴並無不符， 故其上開指訴，尚非不能採信。
⒊再證人即陳輔仁之子陳義興於原審審理時證稱：97年12月2 日上午11時許發生糾紛我有在場。當時我原在睡覺，聽到有 人大小聲，我出去看，看到陳蔡鳳美、陳長仁大小聲，陳國 欽要去豬舍養豬，經過那裡就停下來，問什麼原因在吵架， 陳國欽叫陳長仁不要這樣罵，後來看到陳龔芳香拿鐵的垃圾 桶丟陳國欽，陳長仁拿鐵管追出來要打陳國欽，陳國欽跑到 我家裡面，就鎖在裡面，打不到，陳長仁夫妻又走到他家， 陳國欽走出我家時，陳長仁就去追，陳長仁追到陳國欽就有 拉扯，我要去把他們拉開，陳長仁拿鐵管出來時，陳國欽有 拿起木棍與陳長仁對打，但木棍斷掉，他就逃到豬舍，我過 去看還沒有要打，可能還在說什麼，我叫我太太拿衣服給我 穿，我走過去時看到2 人都受傷。在豬舍怎麼打我沒有看到 ，我回去拿衣服，陳長仁沒有被人打，有跟陳國欽拉扯，陳 長仁用兩隻手將陳國欽壓在圍牆上，我將他們拉開。陳國欽 跑到我們家裡，陳蔡鳳美可能阻擋陳長仁、陳龔芳香，陳龔 芳香順勢拿雨傘打她，意思是讓她不要阻擋，她用雨傘打到 陳蔡鳳美我有看到，陳蔡鳳美被打到以後順手拿椅子就丟過 去，應該沒有丟到，我父親陳輔仁在屋內，我太太出去看一 下馬上進去，陳輔仁叫我出來阻止，我看到陳龔芳香拿雨傘 打陳蔡鳳美，打到手腕、手肘之間有流血。那天陳輔仁確實 有在家，那天他工作完回家，時間是在9 點多，他有開門探 一下又進去，在我們家門窗可以看到庭院等語（見原審99年 8 月12日審判筆錄，原審卷第109-111 頁）。而陳義興為陳 輔仁之子，陳輔仁為被告陳國欽之弟，被告陳長仁之兄，與 被告等人之親疏程度相同，又與被告等人間均無仇怨，依常 情陳義興所證，當無故為偏袒何人之虞，而非不能採信。又 陳義興當時確有在場，其所證關於被告3 人間衝突之經過情 形，又與原審另案98年度家護抗字第4 號聲請延常通常保護 令事件於98年4 月13日勘驗案發時現場監視器錄影畫面之情
形相符（詳後述），有該勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第 65-67 頁）。故認陳義興關於被告陳龔芳香傷害陳蔡鳳美部 分所證，應可採信。
⒋另證人陳輔仁於偵訊時亦證稱：於97年12月2 日上午11時許 ，我在屏東縣萬丹鄉○○村○○路36號，陳龔芳香罵我媽媽 陳蔡鳳美，後來陳龔芳香拿雨傘打陳蔡鳳美，陳蔡鳳美拿塑 膠椅子抵擋後，拿椅子丟陳龔芳香，有沒有丟到我不知道， 後來陳國欽過來，陳龔芳香與陳長仁一起打陳國欽，陳國欽 還躲在我家裡面，陳龔芳香、陳長仁有追陳國欽，陳長仁有 拿鐵管，陳龔芳香拿石頭一起打陳國欽，是陳長仁拿鐵管來 跟陳國欽拿的木棍打，木棍才斷掉，陳長仁在幸福路36號拿 鐵管追打陳國欽到幸福路與民安路的豬舍，這時陳龔芳香從 我家裡即幸福路36號追陳國欽到幸福路與民安路的豬舍，是 我親眼看到的，後來在豬舍發生的事情則我是聽說的等語（ 見98年7 月15日偵訊筆錄，偵一卷第134 、135 頁），陳輔 仁於原審審理時又證稱：被告等人在我家發生糾紛時，我有 在場，我看到的情形是陳龔芳香拿雨傘打我母親（陳蔡鳳美 ），我母親有用手接住，我哥哥陳國欽走過，看到場面就走 過去，陳長仁、陳龔芳香拿鐵管敲我家的門，那時陳國欽在 我家屋內，陳長仁、陳龔芳香就回去他們家，他們家在旁邊 ，陳國欽也要回家，陳長仁看到就拿鐵管打陳國欽，陳長仁 拿鐵管打陳國欽時，陳國欽拿1 支木棍跟陳長仁對打，打完 之後他們到我家大門，陳國欽要去豬舍那邊，陳長仁、陳龔 芳香之後又追過去豬舍，去豬舍那邊我就沒有看到，陳龔芳 香拿雨傘打陳蔡鳳美以後，陳蔡鳳美才拿塑膠椅子丟陳龔芳 香，我在客廳有看到，但是我不要管這件事，陳國欽的木棍 是在狗屋上面拿的，陳龔芳香去豬舍，我沒有跟去，我在屋 內有看到，但是我不想過去，那天我有在客廳開門出來看， 哪有媳婦打公婆，當天已經中午，陳龔芳香、陳長仁沒有準 備午飯給陳蔡鳳美吃，陳蔡鳳美就在我屋簷下嘮叼，他們2 人聽到就大、小聲等語（見原審99年6 月3 日審判筆錄，原 審卷第69-71 頁）。則陳輔仁關於被告陳龔芳香傷害陳蔡鳳 美部分所證，亦與陳義興所證相符，且與陳蔡鳳美上開指訴 相符，足證上開人等關於此部分之所證，確與事實相符，而 可以採信。
⒌被告陳龔芳香雖辯稱：陳輔仁於案發後曾至萬丹鄉鄉民代表 郭坤星家中，欲請郭坤星出面和解此事，而當時陳輔仁自承 並不在現場，有證人鍾量在、李麗卿2 人可證，故陳輔仁當 時並不在場，所證不能採信云云。惟查，陳輔仁雖然確曾於 原審家事法庭審理上開通常保護令事件時證稱：97年12月2
日中午我在廚房，一邊是母親、一邊是兄弟，他們在外面吵 什麼我不知道，也不想去看，也不想管，事後是我自己去找 議員談和解，我有跟議員講案發時我不在場，我是事後聽他 們講的，我弟媳怎麼受傷的我也不清楚云云（見該案98年4 月13日訊問筆錄，本院卷第69頁），而與其於本案偵訊及原 審審理時所證不符，但陳義興於原審審理時已證稱：陳輔仁 那天工作完回家，時間是在9 點多，他有開門探一下又進去 ，是陳輔仁叫我出來勸架的等語，業如上述，且陳輔仁關於 此部分所證，又與其他證人所證相符，且可以採信，亦如上 述，雖然證人鍾量在、李麗卿於原審審理時均證稱：陳輔仁 至萬丹鄉代之郭坤星家中欲請郭坤星出面與陳龔芳香談和解 事宜，陳輔仁表示案發時不在場等語（見原審99年8 月12日 審判筆錄，原審卷第112-115 頁），但被告陳長仁、陳龔芳 香係陳輔仁之弟弟及弟媳，被告陳國欽係陳輔仁之長兄，陳 蔡鳳美係陳輔仁之母親，陳蔡鳳美與其子陳長仁、媳婦陳龔 芳香吵架、大聲對罵，甚至毆打成傷，且之前原審於96年12 月28日以96年度家護字第669 號對陳長仁核發通常保護令， 有原審97年度家護聲字第55號卷可按，陳蔡鳳美與其子陳長 仁早有不和，本案陳蔡鳳美、陳國欽與陳龔芳香均受有傷害 ，且陳龔芳香遭陳國欽毆打所受之傷害非輕，對陳輔仁而言 ，實屬家庭人倫不堪之悲劇，陳輔仁雖積極找民意代表介入 調解陳國欽與陳龔芳香之傷害案件，惟本於家醜不外場之心 態，於家事案件審理時，不願陳明案發當時之情形，非無故 意在外人面前陳稱其不在場之可能，故鍾量在、李麗卿2 人 上開所證，尚不能為被告陳龔芳香有利之認定，且被告陳龔 芳香所辯，應不能採信。
⒍綜上所述，此部分被告陳龔芳香傷害陳蔡鳳美之犯行，應事 證明確，堪以認定。
㈡被告陳長仁傷害陳國欽部分：
⒈陳國欽於原審審理時指訴稱：我那天騎腳踏車到那裡，聽到 陳龔芳香、陳長仁罵我母親，我暸解情形要勸他們2 人，結 果他們不聽，後來他們拿垃圾桶丟我，陳龔芳香拿雨傘要追 我，陳長仁則拿鐵管，我躲在陳輔仁屋內，我母親說人家已 經怕你了，躲到屋內，不要打門打壞，然後他們2 人就罵我 母親，陳龔芳香拿雨傘打我母親，隔了不久，我母親到派出 所，我要去豬舍，他們又繼續追打我等語（見原審99年6 月 3 日審判筆錄，原審卷第74-75 頁）。而陳國欽當時受有頭 部受傷併頭皮2 ×2 公分、背部挫傷併腫痛、擦傷1 ×10公 分、左手挫傷併腫痛4 ×6 公分之傷害之情，亦有國仁醫院 出具之診斷證明書1 紙及該醫院98年7 月6 日國仁醫字第09
80242 號函附之病歷影本及中文摘要一份等附卷可稽（見警 卷第38頁、偵一卷第172-175 頁），而且其所受傷勢，與其 指訴並無不符，而非不能採信。
⒉又依證人陳義興及陳輔仁2 人上開相符之證詞，其等關於被 告陳長仁持鐵管毆打陳國欽部分所證，亦與陳國欽上開指訴 相符。再參諸原審另案98年度家護抗字第4 號聲請延常通常 保護令事件，於98年4 月13日勘驗案發時現場監視器錄影畫 面之情形，其結果為：97年12月2 日上午11時24分陳國欽、 陳長仁靠在牆邊毆打，陳國欽穿短褲、陳長仁穿內褲，接著 一名男子全身未穿衣褲、一名上身赤膊，手上各持有長條木 棍狀東西，至11時24分54秒時，陳國欽轉身逃走，於11時25 分陳國欽拿木棍跑回陳長仁面前，陳長仁先穿上短褲，由於 陳國欽一直對陳長仁叫囂，於25分50秒時，陳長仁復上前作 勢欲毆打陳國欽，陳國欽轉身逃出畫面，11時26分19秒陳國 欽又往回跑，出現在畫面中，同分38秒陳長仁身後出現一名 戴著白帽子農婦裝扮女子即陳龔芳香，手指陳國欽（似乎指 責、或叫罵陳國欽），往陳國欽方向走去，陳國欽因此面朝 陳龔芳香往後逐步退走，待陳國欽與陳龔芳香退出畫面，陳 長仁又轉身往回走，11時32分42秒，圍牆後方出現身穿花短 褲男子即陳義興，走出來沿著圍牆走，接著33分34秒，陳長 仁手持剛才之長木棍再度出現畫面，他沿著圍牆、往陳國欽 與陳龔芳香離去方向走過去，11時31分33秒警車出現等情， 有該勘驗筆錄附卷可稽（見本院卷第65-67 頁），並有該錄 影光碟擷取畫面8 張附卷可憑（見偵一卷第152-154 頁）。 該勘驗結果又與陳義興及陳輔仁2 人上開所證相關情節相符 ，益足證該2人此部分相符之證述，應可採信。 ⒊另證人即到場處理之屏東縣政府警察局屏東分局新鍾警員黃 世勇亦於原審審理時證稱：當天接到報案到現場，陳國欽、 陳長仁他們兄弟2 人對峙，一個拿鐵棍、一個拿鐵條，陳龔 芳香倒在地上，我當時在現場嚇阻他們，我到現場之後就沒 有再打起來，在陳蔡鳳美倒在地上旁的血跡，研判是她的血 跡，陳國欽、陳長仁2 人對峙，互相指控對方，我到豬舍時 ，陳國欽衣服被撕破，有無看到血跡我不確定等語（見原審 卷第67-69 頁），足認被告陳長仁當時確有持鐵管一情，亦 可認定。足認陳國欽所受上開傷害，應係被告陳長仁持鐵管 毆打造成之事實，應可認定。
⒋被告陳長仁雖辯稱：陳輔仁當時不在場，陳義興之父陳輔仁 有向陳國欽借款新臺幣30萬元娶媳婦，證詞有偏袒之虞，不 能採信。陳國欽的女兒在國仁醫院當護士，診斷證明書亦不 能採信云云。惟查，陳輔仁當時應在場，所證非不能採信，
已如上述，又陳義興與被告等人之親疏關係相當，又無仇怨 ，依常情當不致有偏袒何方之虞，亦如上述，且其所證又與 現場監視錄影情形相符，亦可採信，縱陳輔仁確有向陳國欽 借款之事實，亦不能以此認為陳義興所證不能採信。至於國 仁醫院上開診斷書及病歷資料，均係醫師依法所製作，醫師 並負有據實製作之義務，縱陳國欽之女兒在國仁醫院任職， 亦不能以此即認該等資料不能採信。故被告陳長仁上開所辯 ，尚不能採信。
⒌綜上所述，此部分被告陳長仁傷害陳國欽之犯行，應事證明 確，堪以認定。
㈢被告陳國欽傷害陳龔芳香部分：
⒈陳龔芳香於原審審理時證稱：當天11點我回到家，陳蔡鳳美 看到我跟其他人講話，陳蔡鳳美就過來，那時我先生陳長仁 賣菜回來，跟朋友在客廳坐，我向陳蔡鳳美說你在罵什麼， 陳蔡鳳美說我在查她的錢，有何權利查她的錢，陳蔡鳳美就 把椅子拿起來就丟我，陳國欽從後面來，就一直用三字經罵 我，陳國欽有拿木棍打我，我先生從廁所出來，2 人就打架 ，我先生沒有拿東西，陳國欽拿木棍打我，打斷了，之後陳 長仁才回去拿鐵管來，追出來到陳輔仁家的門口，要打架， 陳國欽與陳長仁拉扯中鐵管掉下來，陳國欽又把他褲子拉下 來，我就拉陳國欽衣服，他的衣服掉下來，陳長仁就進去穿 褲子，陳長仁出來後，陳國欽沒有走，手上又拿木棍，我跟 在陳長仁後面，說不要打架，陳國欽、陳長仁走來走去，陳 長仁回來，那時沒有打架，陳長仁邀我要回去，那時陳國欽 又追上，走到豬舍，我問陳國欽到底罵什麼，結果陳國欽拿 木棍打我頭部，打了5 下，我倒在地上，他又打3 下，說要 給我死，那時候陳長仁去報警，他不知道我被打，在豬舍我 被打時陳長仁沒有看到等語（見原審卷第79-82 頁）。 ⒉另證人陳義興於原審審理時證稱：陳長仁與陳國欽2 人對峙 時我有跟出去，還沒有跟到，就回家穿衣服，等我穿衣服去 那邊，陳國欽、陳長仁、陳龔芳香3 人都有受傷，我叫救護 車，陳龔芳香倒在地上我沒有叫她等語（見原審卷第110 頁 ）。
⒊另被告陳國欽於另案原審家事法庭審理上開事件時亦陳稱： 我是騎腳車經過聽到我弟弟在罵我母親三字經，然後我才停 下來進去看，我就罵我弟弟，我看到我弟媳從裡面丟兩個垃 圾桶出來，我弟弟從裡面拿鐵條出來要打我，我跑到二弟家 裡躲藏，我要出來的時候，才拿一根木條防衛，後來我弟弟 、弟媳追過來追到我的豬寮邊，我才出手等語（見原審98年 度家護字第111 號卷第44頁），並經原審調閱原審98年度家
護字第111 號通常保護令卷宗核閱無訛。
⒋又陳龔芳香當時確有與被告陳國欽互相對罵、指責，亦有上 開案發當時監視錄影光碟驗筆錄可按，且當場僅有陳國欽、 陳長仁、陳龔芳香3 人，陳長仁因返家著衣，且陳龔芳香當 時確受有左手橈骨尺骨骨折、右手第五掌骨及橈骨骨折、頭 皮撕裂傷（3 公分、4 公分、5 公分）、右上門牙缺損及全 身多處瘀血之傷害，傷勢非輕，亦有財團法人屏東基督教醫 院97年12月11日甲診字第i0000000號診斷證明書1 紙及其受 傷照片7 張等附卷可稽（見警卷第39頁、偵一卷第4-10頁） 。則被告陳國欽確有持木棍毆打陳龔芳香成傷之事實，應可 認定。
⒌被告陳國欽雖以上開情詞主張係出於正當防衛行為云云。惟 按刑法之正當防衛，以對於現在不法之侵害為要件，防衛過 當，尤以有防衛權為前提。刑法第23條所規定之正當防衛， 係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行 為為要件，故侵害已過去之報復行為，與無從分別何方為不 法侵害之互毆行為，均不得主張正當防衛；而防衛過當，更 須以有防衛權存在為前提（最高法院29年上字第317 號判例 意旨、91年度台上字第2614號判決意旨參照）。而自上開錄 影光碟之勘驗筆錄觀之，陳龔芳香僅以手勢指責陳國欽，並 未持任何武器追打陳國欽，又縱陳龔芳香於監視錄影畫面未 錄到之部分確有持石頭攻擊陳國欽，但陳輔仁於偵訊時已證 稱：陳龔芳香係撿石頭丟陳國欽，但沒有丟到，陳國欽因而 拿木棍打陳龔芳香等語（見98年7 月15日偵訊筆錄，偵一卷 第135 頁），則被告陳國欽持木棍毆打陳龔芳香時，陳龔芳 香對於其之侵害行為應已過去，被告陳國欽仍持木棍毆打陳 龔芳香，依上開說明，難認係刑法上之正當防衛行為，自亦 無防衛過當之可言。故被告陳國欽此部分所辯，尚不能採。 ⒍綜上所述，此部分被告陳國欽傷害陳龔芳香之犯行，亦事證 明確，堪以認定。
二、按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體 或精神上不法侵害之行為，家庭暴力防治法第2 條第1 項定 有明文。經查，陳蔡鳳美與被告陳龔芳香係婆婆與媳婦，2 人為直系姻親關係，陳國欽與陳長仁係兄弟之二親等旁系血 親，陳國欽與陳龔芳香係二親等旁系姻親，有卷存之戶籍資 料可按，並分據其等陳明在卷，渠等4 人間分別屬家庭暴力 防治法第3 條第3 款、第4 款之家庭成員。被告陳國欽、陳 長仁、陳龔芳香3 人所為雖各構成家庭暴力罪，惟家庭暴力 防治法並無刑罰之規定，仍應適用刑法之規定。核被告陳國 欽、陳長仁、陳龔芳香3人所為，各係犯刑法第277 條第1項
之傷害罪。
三、原審因認被告3 人上開犯罪事證明確，而分別依刑法第277 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 規定論科，並審酌被告3 人於本件案發時均無犯罪前科，素行良好，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表附卷可按，陳蔡鳳美因午餐奉養等事與媳婦 即被告陳龔芳香發生爭執，而發生本件傷害案件，陳蔡鳳美 因此所受之傷害尚屬輕微，2 人復有婆媳關係，被告陳國欽 與陳長仁係兄弟關係，因陳長仁、陳龔芳香夫妻2 人與其母 親陳蔡鳳美之爭執而介入此事，其本身亦因遭陳長仁毆打受 有身體多處傷害，及陳龔芳香所受之傷害非輕，陳蔡鳳美與 陳長仁間之前已經原審法院核發通常保護令（原審96年度家 護字第669 號），陳龔芳香亦因本件經由屏東縣政府警察局 屏東分局為其向原審家事法庭對陳蔡鳳美、陳國欽核發通常 保護令（原審98年度家護字第111 號），被告3 人雖均未坦 承犯罪，亦未達成民事和解，惟犯後態度尚佳，陳國欽之傷 害犯行，對陳龔芳香造成之傷害非輕，量刑本不宜從輕，惟 念及本件係因婆媳、母子爭執，衍生兄弟間及大伯對弟媳間 傷害行為，誠屬家庭人倫之悲劇，為謀被告等人間家庭和協 ，且陳國欽本身亦遭其弟陳長仁傷害，身上亦有多處受傷， 一時失慮而為此犯行等一切情狀，各量處被告陳國欽有期徒 刑6 月，被告陳長仁拘役50日，及被告陳龔芳香罰金5 千元 ，而被告陳龔芳香罰金刑部分，依刑法第42條第3 項規定， 諭知以新臺幣1 千元折算1 日之易服勞役折算標準，被告陳 國欽、陳長仁所處有期徒刑及拘役部分，分別依刑法第41條 第1 項前段規定，均諭知以新臺幣1 千元折算1 日之易科罰 金折算標準。原審認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適，檢 察官依陳蔡鳳美、陳國欽2 人請求，而對被告陳長仁、陳龔 芳香2 人部分提起上訴，指摘原審判決就此部分量刑過輕； 另被告3 人亦否認犯行，而分別以上開情詞，提起上訴，指 摘原審判決不當，依上開說明，均無理由，均應予以駁回。四、扣案雨傘1 支，雖係被告陳龔芳香持以傷害陳蔡鳳美之物， 然並無證據證明係被告陳龔芳香所有；扣案木棍1 支，雖係 被告陳國欽持以傷害陳龔芳香之物，但亦無證據證明係被告 陳國欽所有；扣案石頭1 顆，則與本案犯行無涉；另被告陳 長仁持以傷害陳國欽之鐵管1 支，則未扣案，亦無證據證明 係被告陳長仁所有，爰均不予宣告沒收，併此敘明。五、原審共同被告陳蔡鳳美，業經原審判處罪刑，因未上訴而確 定，亦併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 7 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕
法 官 邱明弘
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 6 月 7 日
書記官 林明威
附錄本判決論罪科刑法條
刑法第277 條第1 項：
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。